Malpraktis davalarında, dava dilekçesinde özel hastane yönünden ileri sürülen talep, “AVANS FAİZİ” olarak belirtilmiş ise, yasal faize hükmedilemez.

İçtihat metni

BİRLEŞEN DAVA TARİHİ: 01/10/2018

ASIL DAVA

: 2- B….

3- G…

4- K…

Sakarya 1.Asliye Hukuk Mahkemesi’nin (Tüketici Mahkemesi Sıfatıyla) 2020/84 E – 2020/312 K sayılı dosyasından verilen 26/02/2019 tarihli karara karşı taraf vekillerince istinaf talebinde bulunulması üzerine dosyanın Dairemize gönderildiği anlaşılmakla, dosya incelendi,

Gereği düşünüldü

Tarafların iddia ve savunmalarının özeti

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin sol dizinde güç kaybı/uyuşma olduğunu fark edince 22/09/2014 tarihinde davalı hastaneye muayene olmaya gittiğini, ilgili hastanenin beyin cerrahi bölümünde yapılan muayene ve MR çekimleri sonucu omuriliğinin üst bölümünde fıtık olduğunu ve cerrahi müdahalede bulunmaları gerektiği, (bilgisine ve yakınlarına eşi ve kardeşine) bildirildiğini, dava dışı doktor bu ameliyatın riskli bir ameliyat olmadığını ve sonrasında da rahat bir şekilde yürüyebileceğini, davacı ile birlikte yakınlarına şifai olarak bildirdiğini, ameliyatın bir risk taşımadığının ifade edilmesi üzerine muayeneden bir gün sonra için (23/09/2014) cerrahi müdahale tarihi belirlendiğini, davacı, iki saat süren bir ameliyat geçirdiğini ancak aradan bir gün geçtikten sonra davacı müvekkili ve yakınlarına detaylı bir izahatta bulunulmadan 24/09/2014 tarihinde 45 dk süren bir cerrahi müdahale işlemi daha gerçekleştirildiğini, cerrahi müdahaleler bittikten sonra, davacının belden aşağısının felç kaldığı bilgisinin verildiğini, davacı müvekkili ve yakınları, ameliyatı gerçekleştiren doktora “bu ameliyatın böyle bir riski olduğunu söylememiştiniz” beyanına karşın dava dışı doktor hiçbir makul açıklama getirmediğini, davacı müvekkili iyileşebilmek için birçok doktora ve hastaneye gittiğini ancak düzelmesinin imkansız olduğu ve hayatının geri kalanını felçli olarak geçireceğinin kendisine ifade edildiğini, doktorun iş görürken yöneldiği sonucun elde edilememesinden değil, bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumlu olduğunu, çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken hastanın özelliklerini göz önünde tutmalı, onu gereksiz risk altına sokmamalı, en emin yolu tercih etmesi gerektiğini, gerek 22/09/2014 tarihli ve gerekse 23/09/2014 tarihli iki ayrı cerrahi müdahale için “Aydınlatılmış Onam” alınmamış olunmakla birlikte, hastanenin gönderdiği 22/09/2014 tarihli (ilk cerrahi müdahaleye ilişkin) belgedeki “isim ve imza” davacı müvekkili tarafından yazılıp imzalanmadığını, davacı müvekkilinin 22/09/2014 tarihli cerrahi müdahale öncesinde eşi ile birlikte bir kez imza işlemi gerçekleştirdiğini, bu işleminde sonradan taraflarına gönderilen anestezi onam formu olduğu, yazı ve imzanın tetkiki ile mümkün olduğunu, anestezi onam formundaki isim ve imzanın, cerrahi müdahale genel onam formundaki isim ve imza ile hiçbir ilgi ve alakasının olmadığı, çıplak gözle dahi görüldüğünü, nitekim bu hususta adli tıp incelemesi yapıldığında durumun dahada netlik kazanacağını, davalı hastane tarafından cezai ve idari sorumluluk gerektiren yasaya aykırı bir işlem tesis edildiğini, davacıdaki mevcut tüm zararlardan sorumlu olduğunu, alacak davasının kabulüne ve fazlaya dair hakların saklı kalmak kaydı ile şimdilik 10.000,00 TL maddi tazminatın (5.000,00 TL iş görmezlik-5.000,00 TL bakıcı gideri) olay tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte dava dışı sorumlular ile birlikte müşterek ve müteselsil kusur esasıda dikkate alınarak davalı taraftan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; zaman aşımı itirazında bulunduklarını, görevli mahkemenin genel Asliye Hukuk Mahkemesi olduğunu, davanın harcının tamamlattırılması gerektiğini, davacı taraf dava dilekçesinin büyük bölümünde ameliyat öncesi, ameliyat ve riskleri hakkında kendilerine farklı bilgiler verildiğini ve 22/09/2014 tarihli teşhis ve tedavi işlemleri için onay belgesi altındaki imzanın davacıya ait olmadığını iddia ettiklerini, bu iddiaların gerçekleri yansıtmadığını, her hastaya ameliyat öncesi, ameliyat ve riskleri hakkında doktoru tarafından tüm bilgilerin verildiğini ve davalıyada bu bilgilendirmenin yapıldığını, resmi zorunluluk gereği olarak da teşhis ve tedavi işlemleri için onay belgesi hastaya imzalattırıldığını, dosyada mevcut 22/09/2014 tarihli teşhis ve tedavi işlemleri için onay belgesininde bunun açık bir ispatı olup davacı tarafın iddialarını haksız çıkartacağını, davacı, müvekkili hastaneye gelmeden önce ….. Devlet Hastanesinden bel fıtığı MR’ı çektirip, müvekkili hastanede görev yapan Op.Dr…….’ye geldiğini, yani müvekkili hastaneye gelmeden önce başka hastanelerde kendisine bel fıtığı teşhisi konulduğunu, hatta fizik tedavi uygulaması yapıldığını, ancak müvekkili hastaneye gelip tedaviye başlandığında davacının rahatsızlığının bel fıtığı olmadığının anlaşıldığını “Toraks” teşhisi konulduğunu, bu hastalığın ameliyattan başka çaresi olmaması sebebiyle, durum kendisine açıklandığını, ameliyat ve riskleri ayrıca izah edildiğini, sözlü ve yazIlı onay alındıktan sonra ameliyatın yapıldığını, toraks ameliyatının yapıldığı yer omuriliğin en dar yeri olup, çok riskli bir bölge olduğunu, dolayısıyla ameliyat belirli riskler taşıdığını, alan dar olduğu için arkadan dolaşıp baskıyı azaltmak gerektiğini, ameliyat sonrası hastanın durumunun iyi olduğunun görüldüğünü, ancak ertesi gün hastanın bel altından felç geçirdiği görülerek, acilen ikinci ameliyata alındığını, ancak tüm müdahalelere rağmen bu olumsuz durumun giderilemediğini, davacının sağlık sorununun diğer hastanede yanlış teşhis edilmesi ve buna bağlı olarak yaşanan zaman kaybı nedeniyle, ameliyat risklerinin dahada arttığını, eğer ilk etapta doğru teşhis konulup erken dönemde bu ameliyat yapılmış olsa idi, davacıda bu ameliyat riskinin ortaya çıkmayacağını, hatta yanlış teşhisten sonra uygulanan fizik tedavi uygulaması da toraks hastalarına uygulanmaması gereken bir uygulama olduğunu, hastalığının ilerlemesine etki etmiş ve ameliyatın başarısını olumsuz yönde etkileyen bir başka faktör olduğunu, bu hususlarda ATK’dan bilirkişi raporu alınmasının talep edildiğini, müvekkili hastanenin ve Operatör Doktor ……’nin hiçbir kusur ve ihmalinin bulunmadığını, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı vekili, iş bu dosya ile birleştirilen Sakarya 3.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2018/429 E sayılı manevi tazminata ilişkin dosyaya vermiş olduğu dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin sol dizinde güç kaybı/ uyuşma olduğunu fark etmesi üzerine 22/09/2014 tarihinde davalı hastaneye muayene olmaya gittiğini, beyin cerrahi bölümünde yapılan muayene ve MR çekimleri sonucunda omuriliğinin üst bölümünde fıtık olduğunu ve cerrahi müdahalede bulunmaları gerektiğinden bahisle ameliyat edilmiş ve bu ameliyattan sonra davacının belden aşağısının felç kaldığı bilgisi verildiğini , aynı olay nedeni ile davacı A….. adına , Sakarya 1.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2017/65 esasında kayıtlı kısmi maddi tazminat davası bulunduğu ve derdest olduğu, iş bu davanında 1.asliye hukuk mahkemesinin dosyası ile birleştirilmesini, manevi tazminat davasının kabulü ile davacı A…. yönünden 100.000,00 TL, davacı G….. yönünden 50.000,00 TL, davacı B….. yönünden 25.000,00 TL ve davacı K….. için 25.000,00 TL manevi tazminatın özensiz tıbbi müdahale/olay tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte tüm yargılama giderleri ve vekalet ücretinen davalı tarafından tahsilini talep etmiştir.

Taraflara usulüne uygun olarak tebligat yapıldığı ve taraf teşkilinin sağlandığı, delillerin dosya arasına alındığı görülmüştür.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:

İlk derece mahkemesinin 26/02/2019 tarih, 2017/65 E – 2019/89 K sayılı kararı ile; “… asıl dava dosyası açısından, maddi tazminat davasının kabulü ile 2.014.108,43 TL maddi tazminatın, olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine; birleşen dosya açısından, manevi tazminat davasının kısmen kabulu kısmen reddi ile davacı A….. yönünden 50.000,00 TL manevi tazminat, davacı eş G….. yönünden 20.000,00 TL manevi tazminat, davacı evlat B….. yönünden 10.000,00 TL manevi tazminat, davacı evlat K….. yönünden 10.000,00 TL manevi tazminatın, olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacılara verilmesine; fazlaya ilişkin talebin reddine …” şeklinde hüküm kurulmuştur.

İlk derece mahkemesince verilen karara karşı davacılar vekili ve davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

İlk derece mahkemesi kararı Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 7.Hukuk Dairesinin 21/01/2020 tarih, 2019/1204 E – 2020/35 K sayılı ilamı ile kaldırılmış, yeniden yapılan yargılama sonucunda;

ASIL DAVA DOSYASI AÇISINDAN;

Maddi tazminat davasının KISMEN KABULU İLE;

1.762.631,44 TL maddi tazminatın olay tarihinden (24/09/2014) itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

-Fazlaya ilişkin talebin REDDİNE,

2-BİRLEŞEN SAKARYA 3.ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ’NİN 2018/429 ESAS SAYILI DOSYASI AÇISINDAN;

-Manevi tazminat davasının KABULU İLE;

-Davacı A….. yönünden 100.000,00 TL, manevi tazminat, davacı eş G….. yönünden 50.000,00 TL manevi tazminat, davacı evlat B….. yönünden 25.000,00 TL manevi tazminat, davacı evlat K….. yönünden 25.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden (24/09/2014) itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacılara verilmesine, karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:

Davacılar vekili istinaf dilekçesinde özetle; hükmedilen tüm (Maddi&Manevi) tazminatlara, ticari avans faizi işletilmesi gerektiğini, özel hastane işletmeciliğinin ticari bir iş olduğunu, dolayısıyla oluşan cismani zararlardan dolayı, olay haksız fiil dahi olsa, ticari avans faizinin uygulanması gerektiğini, Yargıtay güncel içtihatlarının, davalı hastaneye açılan malpraktis (haksız fiil) davaları kapsamında, talep bu yönde ise, ticari avans faizine hükmedilmesi gerektiği yönünde olduğunu, (Yargıtay 13. HD.’nin 2013/27805 E. , 2014/27514 K. 18.09.2014 T. Sayılı kararı, Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin 2018/4676 E. , 2019/12074 K. ve 04.12.2019 T. Sayılı karar düzeltme kararı) asgari ücret üzerinden hesaplanan raporun hükme esas alınmasının yerleşik Yargıtay içtihatlarına ve yasaya aykırı olduğunu, davacının inşaat kalıp ustası olduğu hususunun dosyada mevcut bulunan SGK kayıtları, Milli Eğitim Bakanlığı Ustalık Sertifikası , ENKA İnşaata bağlı olarak çalıştığı döneme ait 4 yıllık banka maaş dökümü ve tanık beyanları ile şüpheden uzak bir şekilde ispatlanmış bir durum olduğunu, davacının gelirinin hesaplanmasının da, Yargıtay kararlarında açıkça ifade edildiği üzere, gerçeği yansıtmayan SGK kayıtları üzerinden değil, gerçek duruma yakın olan çevre ve şehircilik verilerine göre yapılması gerektiğini, nitekim Yargıtay’ın “inşaat kalıp ustası” için içtihadi olarak belirlediği barem olan 1,86 kat ölçütünün de Çevre Şehircilik (Bayındırlık) birim rakamları ile örtüşmekte olduğunu, diğer yandan, alanında yıllardır çalışan usta sıfatında bir işçinin, asgari ücretle çalışmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu hususunun da yerleşik içtihatlar uyarınca açık olduğunu, Yargıtay 21.HD.’nin 2016/6378 E, 2017/2485 K. ve 28.03.2017 T. sayılı kararında 46 yaşındaki inşaat kalıp ustasının, asgari ücretin 1,87 katı üzerinden gelir elde ettiğinin kabulü gerektiğinin açıkça ifade edildiğini, eldeki davada da benzer kıdem ve yaş durumunun söz konusu olduğunu, yine Yargıtay 21.HD.’nin , 2016/18289 E. , 2018/2777 K. ve 26.03.2018 T sayılı kararında, inşaat kalıp ustasının asgari ücretin 1,86 katı üzerinden gelir elde ettiğinin kabulü gerektiğinin ifade edildiğini, Yargıtay 21. HD.’nin 2019/5004 E, 2020/1394 K ve 03.03.2020 T sayılı kararının ve Yargıtay 21. HD.’nin 2016/12300 E, 2017/4500 K ve 29.05.2017 T sayılı kararının benzer mahiyette olduğunu, özetle, davacının yerel mahkemece hüküm altına alınan iş göremezlik maddi zararı, gerçek durumla örtüşmediği gibi, yerleşik içtihatlar kapsamında da uygun değildir kanaatinde olduklarını, bu nedenle davacının iş göremezlik maddi zararının, SGK kaydı üzerinden değil gerçek kazancı üzerinden ve asgari ücretin 1,86 katı oranı esas alınarak hesaplanacak miktar üzerinden belirlenmesi ve hüküm altına alınması gerektiği kanaatinde olduklarını ileri sürerek, izah edilen nedenlerle; dosyanın ikinci kez BAM incelemesine gönderilmiş olunması ve davacının işbu davaya konu olay nedeniyle %100 engelli kalmış olması karşısında, öncelikli inceleme talebimizin kabulünü, davacı A…..’ın işgöremezlik maddi tazminatı hesabının asgari ücret üzerinden değerlendirilmesi kararının ortadan kaldırılarak asgari ücretin 1,86 katı üzerinden hesaplanması ve bu hesap üzerinden alacağın hüküm altına alınması yönündeki taleplerinin kabulünü, tüm maddi ve manevi tazminatlara, yasal faiz işletilmesi kararının ortadan kaldırılarak yerleşik Yargıtay içtihatları doğrultusunda olay tarihinden itibaren ticari avans faiz uygulanması yönündeki taleplerinin kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davaya konu tazminat taleplerinin Borçlar Kanunu kapsamında maddi-manevi tazminat hükümlerine tabi olduğunu, davacı tarafın ameliyat sonrası felç kaldığı iddiasıyla maddi manevi tazminat talep ettiğini, bu durumda haksız fiillerde uygulanan zamanaşımı süresi olan öğrenmeden itibaren 2 yıl ve her halükarda 10 yıllık zamanaşımı sürelerinin aşıldığını, birleşen dosya ile birlikte bu davanın da zamanaşımına uğradığını, ortada suç teşkil eden bir sebep de bulunmadığından ceza zaman aşımından da söz edilemeyeceğini, gerek birleşen dosyada talep edilen manevi tazminat talepleri gerekse bu dosyada talep edilen maddi tazminat taleplerinin kanunun öngördüğü zamanaşımı süreleri geçirildikten sonra açıldığını, fiilin öğrenildiği tarihin belli olduğunu, zira davacının ameliyattan hemen sonra felç kaldığı gerekçesi ile bu davayı açtığını, bu nedenle dava zamanaşımı sebebi ile reddedilmesi gerektiği halde bu yöndeki itirazlarının 5237 sayılı TCK’nun 89/1 md düzenlenen taksirle yaralama olarak tanımlanan cezayı gerektiren eylem niteliğinde bulunması, bu eylem ile ilgili ceza davasının TCK’nun 66/1-e maddesi uyarınca 8 yıllık zaman aşımına tabi olması nedeniyle reddine karar verildiğini, ceza zamanaşımı hükümlerinin uygulanabilmesi için yapılan haksız eylemin ceza kanunu kapsamında suç teşkil eden bir eylem olmasının gerekli olduğunu, oysa Adli Tıp Kurumu raporunda açıkça belirtildiği üzere, ameliyatı yapan doktorun tıbbi müdahalesinde herhangi bir kusurunun bulunmadığı, ortaya çıkan olumsuz durumun bir komplikasyon olduğu dikkate alındığında, ortada suç teşkil eden bir eylemin olmamasına rağmen ceza zamanaşımı hükümlerinin uygulanmasının isabetli olmadığını, bu nedenle öncelikle zamanaşımı bakımından kararın kaldırılmasına karar verilmesi gerektiğini, davanın “Tüketici Mahkemesi Sıfatıyla görevsiz mahkemede açıldığını, davaya konu tazminat talebinin genel Asliye Hukuk Mahkemesinde açılması gerektiğini, ayrıca bir tüketici mahkemesi olmadığından davaya bakılmaya devam edilecek ise harcın tamamlatılması gerektiğini, ayrıca birleşen dosyada davacı yakınları için talep edilen manevi tazminat talepleri yönünden de dava ve ıslah harcının tamamlatılması gerektiğini, zira bu davadaki davacıyı tüketici kabul etsek bile davacı yakınlarının tüketici işlemine taraf olmamaları sebebi ile onlar için nispi harcın tamamlatılmasının zorunlu olduğunu, her hastaya ameliyat öncesi, ameliyat ve riskleri hakkında doktoru tarafından tüm bilgiler verildiğini ve davalıya da bu bilgilendirmenin yapıldığını, resmi zorunluluk gereği olarak da teşhis ve tedavi işlemleri için onay belgesinin hastaya imzalattırıldığını, dosyada mevcut 22.09.2014 tarihli “teşhis ve tedavi işlemleri için onay belgesi”nin de bunun açık bir ispatı olup davacı tarafın iddialarını haksız çıkardığını, hatta davacı tarafın bu onam belgesindeki imzanın da kendisine ait olmadığını iddia ettiğini ancak alınan ATK raporunda imzanın davacıya ait olduğunun ortaya çıktığını,bunun da davacının kötü niyetli olduğunu gösterdiğini, bu davanın da bu kötüniyetle açıldığını, çünkü davacı tarafın kendilerine ameliyat ve riskleri konusunda her türlü bilginin verildiğini çok iyi bildiğini, davacının müvekkili hastaneye gelmeden önce ….. Devlet Hastanesinden bel fıtığı MR’ı çektirip müvekkili hastanede görev yapan Op. Dr. ….’ye geldiğini, yani müvekkili hastaneye gelmeden önce başka hastanelerde kendisine bel fıtığı teshisi konulduğunu, hatta fizik tedavi uygulaması yapıldığını, ancak müvekkili hastaneye gelip tedaviye başlandığında davacının rahatsızlığının bel fıtığı olmadığı anlaşılmış “toraks” teşhisi konulduğunu, bu hastalığın ameliyattan başka çaresi olmaması sebebi ile durum kendilerine açıklanmış, ameliyat ve risklerinin de ayrıca izah edildiğini, sözlü ve yazılı onay alındıktan sonra ameliyat yapıldığını, ameliyatının yapıldığı yer omuriliğin en dar yeri olup çok riskli bir bölgede olduğunu, dolayısı ile ameliyatın belirli riskler taşıdığını, alan dar olduğu için arkadan dolaşıp baskıyı azaltmak gerektiğini, ameliyat sonrası hastanın durumunun iyi olduğunun görüldüğünü ancak ertesi gün hastanın bel altından felç geçirdiği görülerek acilen 2.ameliyata alındığını, ancak tüm müdahalelere rağmen bu olumsuz durumun giderilemediğini, davacının sağlık sorununun diğer hastanede yanlış teşhis edilmesi ve buna bağlı olarak yaşanan zaman kaybı nedeni ile ameliyat risklerinin daha da arttığını, davacının ameliyat öncesi zaten kısmi felç geçirmekte olduğunun hastane kayıtlarında teşhis evrakında açıkça tespit edildiğini, doktorun tanık olarak alınan beyanında da hastanın kendisine geldiğinde bir ayağını sürüyerek gelmekte olduğu beyan ettiğini, eğer ilk etapta doğru teşhis konulup erken dönemde bu ameliyat yapılmış olsaydı davacıda bu ameliyat riskinin ortaya çıkmayabileceğini, hatta yanlış teşhisten sonra uygulanan fizik tedavi uygulamasının da toraks hastalarına uygulanmaması gereken bir uygulama olduğunu, hastalığının ilerlemesine etki ettiğini ve ameliyatın başarısını olumsuz yönde etkileyen bir başka faktör olduğunu, davacının ameliyat öncesi yarı felç durumunda olduğu dikkate alındığında müvekkili hastanenin maddi manevi tazminat yükümlülüğünin de müvekkili lehine değişeceğini, üniversiteden alınan bilirkişi raporunda, yapılan cerrahi işlemin hastanın mevcut şikayetleri de dikkate alındığında ameliyatın gerekli olduğu, ameliyatın riskli bir ameliyat olduğu, bu ameliyatlardan sonra felç kalma ihtimalinin de bulunduğu, hastaya yapılan ameliyatın bu tür hastalıklar için uygun bir ameliyat olduğu, ameliyat sonrası ortaya çıkan belden aşağısının felç olmasının da bir komplikasyon olduğu, bu tür ameliyatlarda görülebildiği, 2. ameliyatın da gerekli bir işlem olduğu yönünde çok doğru tespitler yapıldığını, raporda da belirtildiği üzere hastaya yapılan tıbbi işlemlerde herhangi bir eksiklik bulunmadığı, ameliyatın gerekli olduğu, ameliyatın riskli bir ameliyat olduğu, bu ameliyatlardan sonra felç kalma ihtimalinin de bulunduğu, hastaya yapılan ameliyatın bu tür hastalıklar için uygun bir ameliyat olduğu, ameliyat sonrası ortaya çıkan belden aşağısının felç olmasının da bir komplikasyon olduğu, bu tür ameliyatlarda görülebildiği konusunda bir ihtilaf olmadığını, hal böyle olunca, eksiklik olduğunu kabul etmemekle beraber onam işlemindeki bir eksiklik bulunması ile ortaya çıkan komplikasyon arasında bir illiyet bağı bulunmadığını, ameliyatın gerekli bir ameliyat olduğunu, riskleri arasında felç kalma komplikasyonunun da mevcut olduğunu, hiçbir tıbbi eksiklik tespit edilemediğini, dolayısı ile ortaya çıkan komplikasyon ile onam formunun usule uygun alınmaması arasında bir illiyet bağının bulunmaması sebebi ile davanın reddine karar verilmesinin gerekli olduğunu, davacı tarafın dosyaya sunduğu Yargıtay kararlarına konu olay ile davaya konu olayın farklı olduğunu, davaya konu olayda hastanın zaten yarı felçli olarak müvekkili hastaneye geldiğini, ameliyat olmaz veya ameliyatı geciktirdiği takdirde zaten felç kalacağının belli olduğunu, yani davacının bu ameliyatı olmak zorunda olduğunu, bu tip ameliyatlarda bunun gibi komplikasyonların olabileceği ve davaya konu ameliyat sonrası gelişen olumsuz durumun da bir komplikasyon olduğunun adli tıp raporu ile de belirtildiğini, burada dikkate alınmayan hususun, davacının ameliyat öncesi yarı felçli olduğu ve yapılan ameliyatın zorunlu olduğu hususu olduğunu, bunun bir estetik ameliyat veya alternatif tedavi yöntemleri olan bir hastalık olmadığını, kişi ameliyat olmaz ise bir süre sonra tam felç olmasının kaçınılmaz olduğunu, nedensellik bağının bu nedenle çok önemli olduğunu, ne müvekkili hastanenin ne de Op.Dr……’nin hiçbir kusuru ve ihmalinin bulunmadığını, hastaya ameliyatın risklerinin anlatıldığını ve kendisince de kabul edilerek onama formunun imzalandığını, davacının inşaat ustası olarak çalıştığı ispatlanamadığından asgari ücret üzerinden çalıştığı ve ücretinin asgari ücret olduğunun açık olduğunu, hatta davacı tanığı olan davacının eşi beyanlarında, davacının yeri geldiğinde kalfa olarak çalıştığını, inşaatta ne iş bulursa çalıştığını beyan ettiğini, davacının daimi olarak kalıp ustası olarak çalışmadığı davacı tarafın kendi beyanı ile de sabit olduğunu, bu nedenle son raporda bu şekilde hesaplama yapılmasının yerinde olduğunu, bilirkişi rapounda hesaplamaya esas alınan ücret tespitine ilişkin raporun hatalı olmasından kaynaklı olarak davacının ücreti asgari ücret yerine çok daha yüksek miktarlar üzerinden hesaplama yapıldığını, diğer bir hususun da pasif dönemde asgari ücret üzerinden değil yüksek ücret üzerinden hesaplama yapılması olduğunu, Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarına göre destekten yoksun kalma nedeniyle tazminatın hesabında pasif devre için asgari ücret düzeyinde hesaplama yapılması gerektiğinin belirtildiğini, mahkeme dosyası ile birleşen Sakarya 3. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2018/429 esas sayılı dosyası açısından verilen manevi tazminat miktarlarının da fahiş miktarlarda olduğunu, istinaf mahkemesinin bu miktarları düşük bulması üzerine mahkemece davacıların istemiş olduğu manevi tazminat miktarları üzerinden tam kabul şeklinde hüküm verildiğini, Yargıtayın yerleşik içtihatlarına göre verilecek manevi tazminatların kişide zenginlik yaratacak miktarlarda olmaması gerektiğini, bu nedenle de kararın kaldırılması gerektiğini, bu nedenlerle, öncelikle tehir-i icra kararı verilmesini, Sakarya 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2020/84 Esas – 2020/312 Karar sayılı dosyasından verilen karara itirazlarının kabülü ile mahkeme kararının ortadan kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

UYUŞMAZLIK KONUSU OLAN HUSUSLAR:

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, yerel mahkeme kararında usul ve yasaya aykırılık bulunup bulunmadığı, kararın eksik incelemeye ve/veya yanılgılı değerlendirmeye dayalı olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.

Deliller

Tüm dosya kapsamı

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:

Asıl dava maddi tazminat, birleşen dava manevi tazminat talebine ilişkindir.

İnceleme, 6100 sayılı HMK’nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek duruşmasız olarak yapılmıştır.

Asıl dava dosyasında davacı A…..ın, davalı hastanedeki teşhis ve tedavisi sırasında, davalının kusuru ve özen yükümlülüğüne aykırılık iddiasına dayalı maddi tazminat talebi ile, birleşen dava dosyasında ise davacıların aynı sebebe dayalı manevi tazminat talebi nedeniyle iş bu davaların açıldığı anlaşılmış, mahkemece; asıl davanın kabulüne, birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olup, hüküm davacılar vekili ve davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir.

Davacı tarafın istinaf sebeplerinin incelenmesi;

1-Davacılar, dava dilekçesinde talep ettikleri alacak kalemlerine avans faizi uygulanmasını istemişlerdir. Yeni Türk Ticaret Kanunu 19.maddesi (eski TTK md. 21) hükmü uyarınca tacir olan davalının borçlarının ticari olması asıl olup, taraflardan yalnız biri için ticari iş niteliğinde olan sözleşmelerin kanunda aksine hüküm bulunmadıkça diğer taraf için de ticari iş sayıldığı anlaşılmakla, davacıların avans faizi talep edebileceğinin kabulü gerekir. Bu nedenle hüküm altına alınan alacak kalemlerine avans faizi işletilmelidir. Davacı tarafın bu yöndeki istinaf talebi yerinde olup kabulü gerekir. (Yargıtay 13.HD. 04.12.2019 tarih, 2018/4676 E – 2019/12074 K sayılı ilamı)

2-Davacının gelir durumunun Çevre ve Şehircilik Bakanlığı verilerine göre; davacının inşaatlarda kalıp-çatı ve duvar ustası olarak çalıştığından asgari ücretin 1,86 katı olarak kabul edilip hesaplandığı 29.01.2019 havale tarihli aktüarya bilirkişisinin raporu dosya içeriğine uygun olup, SGK kayıtlarına göre gelir belirlenmesi doğru olmamıştır.

Davacı tarafça 29.01.2019 havale tarihli rapordaki bakıcı gideri tazminatına itiraz edilmemiştir.

Davalı tarafın istinaf sebeplerinin incelenmesi;

Zamanaşımı yönünden; taraflar arasındaki ilişki vekalet sözleşmesidir. 6098 Sayılı TBK’nın 147.maddesi gereğince zamanaşımı süresi beş yıldır. Kaldı ki, eylemin suç teşkil ettiği de açıktır. Eylemi işleyen hakkında ceza davası açılmış olması ya da mahkumiyet kararı verilmiş olması da gerekli değildir. Bu nedenle zamanaşımı itirazının dolduğu yönündeki itiraz yerinde değildir. Buna nedenle buna yönelik istinaf talebinin reddi gerekir.

Aydınlatıcı onam yükümlülüğünün yerine getirilmemiş olduğu Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 7.Hukuk Dairesinin 21.01.2020 tarihli kararında “…23/09/2014 tarihli ilk ameliyata ilişkin aydınlatılmış onamın cerrahi işlemi yapan doktor tarafından alınması gerekirken, aydınlatılmış onam formunun hastane personeli tarafından imzalatılması ve onam formlarının ameliyat tarihli yasal duruma göre hazırlanmaması nedeni ile hastane yönetiminin ve Dr…..’nin özensizliği bulunduğu; ayrıca, onam formundaki bilgiler ile Dr. ………’nin ifadelerindeki bilgiler arasında farklılıklar bulunduğu, aydınlatılmış onam konusunda, onamın usulüne uygun olmadığı, 24/09/2014 tarihindeki ikinci ameliyata ait aydınlatılmış onama ait herhangi bir form bulunmadığı, Dr. …..’nin ifadesinde, bu hususta eniştesinden sözlü olarak onam aldığını belirtmesi dışında adli ve tıbbi dosya içerisinde onam alındığına dair başka bir bilgi veya ifade bulunmadığı, kişiye ait belgelerde ve aydınlatılmış onam formunda belirtilen ameliyat ile ameliyatı yapan Dr. ……’nin ifadelerindeki ameliyatın farklı ameliyatlar olduğu, Dr. ……’nin ifadelerinde belirttiği kitleye yönelik ameliyat yaptığı bilgisine karşın hastaya ait tıbbi belgelerde çıkartılan kitleye yönelik patoloji raporunun da bulunmadığı ve hastanın muayenesinde de kitle konusunda ve patoloji raporu konusunda herhangi bir bilginin olmaması nedeniyle, aydınlatıcı onam yükümlülüğünün usulüne uygun yerine getirilmemesinden davalı hastanenin sorumlu olduğunun kabulünde bir isabetsizlik bulunmamaktadır (benzer nitelikte Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 22/05/2019 tarihli ve 2017/8664 esas, 2019/6410 sayılı ilamı)…”

şeklinde ayrıntılı olarak açıklanmış olup, buna yönelik istinaf talebinin de reddi gerekir.

Davanın niteliği gereği Tüketici mahkemesinde görülmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Davalı tarafın buna yönelik istinaf talebinin de reddi gerekir.

Manevi tazminat talebinin tümden kabulünde, tazminat miktarının bir tarafın zenginleşmesine, diğer tarafın fakirleşmesine sebebiyet vermeyecek bir tutarda olması sebebiyle bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Buna yönelik davalı taraf istinafının da reddi gerekir.

Gösterilen tüm nedenlerle; davalı vekilinin tüm istinaf taleplerinin esastan reddine, davacılar vekilinin istinaf talebinin ise kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının 6100 Sayılı HMK’nın 353/1-b.2 maddesi gereğince kaldırılarak aşağıdaki şekilde yeniden hüküm kurulmuştur.

Hüküm

İçtihat metni

İçtihat metni

ASIL DAVACI : A…… VEKİLİ AV. ÖZGÜR ERAY TAŞ

BİRLEŞEN DOSYA (SAKARYA 3.ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ 2018/429 ESAS) SAYILI DOSYASI AÇISINDAN;

DAVACILAR :1-A….. 2- B….. 3- G….

4-K….

ASIL VE BİRLEŞEN DAVALI : …….. SAĞLIK HİZMETLERİ

A.Ş. VEKİLİ AV. ……

İLK DERECE

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen tazminat davasının kısmen kabulüne. dair verilen karar hakkında bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davalı tarafın istinaf başvurusunun reddine, davacı tarafın istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkeme kararının kaldırılarak yeniden verilen kararın, süresi içinde davalı vekilli tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı bilgi ve belgelere, özellikle temyiz olunan bölge adliye mahkemesi kararında yazılı gerekçelere göre, yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan bölge adliye mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK’nın 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA, 113.433,75 TL bakiye temyiz harcının temyiz edene yükletilmesine, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de bölge adliye mahkemesine gönderilmesine, 22/06/2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.