T.C. TÜRK MİLLETİ ADINA
SAKARYA KARAR
- ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
(TÜKETİCİ MAHKEMESİ SIFATIYLA)
ESAS NO : 2020/84
KARAR NO : 2020/312
HAKİM :
KATİP :
MAHKEMEMİZİN ASIL DOSYASI AÇISINDAN;
DAVACI : 1- A…
VEKİLİ : Av. ÖZGÜR ERAY TAŞ –
DAVALI : 1- HASTANESİ –
VEKİLİ : Av….
İHBAR OLUNAN : …SİGORTA ŞİRKETİ –
VEKİLİ : Av….
DAVA : Maddi Tazminat
DAVA TARİHİ : 10/02/2017
KARAR TARİHİ : 26/02/2019
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 26/03/2019
MAHKEMEMİZİN DOSYASI İLE BİRLEŞEN SAKARYA 3.ASLİYE HUKUK
MAHKEMESİ’NİN 2018/429 ESAS SAYILI DOSYASI AÇISINDAN;
DAVACILAR : 1- A…
: 2- B…
3- G…
4- K…
VEKİLİ : Av. ÖZGÜR ERAY TAŞ –
DAVALI : 1- … HASTANESİ
VEKİLİ : Av….
İHBAR OLUNAN : … SİGORTA ŞİRKETİ –
VEKİLİ : Av…..
DAVA : Manevi Tazminat
DAVA TARİHİ : 01/10/2018
KARAR TARİHİ : 03/11/2020
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 23/11/2020
Mahkememizde görülmekte bulunan Maddi- Manevi Tazminat davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacılar vekili mahkemeye verdiği dava dilekçesinde; müvekkilinin sol dizinde güç kaybı/uyuşma olduğunu fark edince 22/09/2014 tarihinde davalı hastaneye muayene olmaya gittiğini, ilgili hastanenin beyin cerrahi bölümünde yapılan muayene ve MR çekimleri sonucu omuriliğinin üst bölümünde fıtık olduğunu ve cerrahi müdahalede bulunmaları gerektiği, (bilgisine ve yakınlarına eşi ve kardeşine) bildirildiğini, dava dışı doktor bu ameliyatın riskli bir ameliyat olmadığını ve sonrasında da rahat bir şekilde yürüyebileceğini, davacı ile birlikte yakınlarına şifai olarak bildirdiğini, ameliyatın bir risk taşımadığının ifade edilmesi üzerine muayeneden bir gün sonra için (23/09/2014) cerrahi müdahale tarihi belirlendiğini, davacı, iki saat süren bir ameliyat geçirdiğini ancak aradan bir gün geçtikten sonra davacı müvekkili ve yakınlarına detaylı bir izahatta bulunulmadan 24/09/2014 tarihinde 45 dk süren bir cerrahi müdahale işlemi daha gerçekleştirildiğini, cerrahi müdahaleler bittikten sonra, davacının belden aşağısının felç kaldığı bilgisinin verildiğini, davacı müvekkili ve yakınları, ameliyatı gerçekleştiren doktora “bu ameliyatın böyle bir riski olduğunu söylememiştiniz” beyanına karşın dava dışı doktor hiçbir makul açıklama getirmediğini, davacı müvekkili iyileşebilmek için birçok doktora ve hastaneye gittiğini ancak düzelmesinin imkansız olduğu ve hayatının geri kalanını felçli olarak geçireceğinin kendisine ifade edildiğini, doktorun iş görürken yöneldiği sonucun elde edilememesinden değil, bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumlu olduğunu, çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken hastanın özelliklerini göz önünde tutmalı, onu gereksiz risk altına sokmamalı, en emin yolu tercih etmesi gerektiğini, gerek 22/09/2014 tarihli ve gerekse 23/09/2014 tarihli iki ayrı cerrahi müdahale için “Aydınlatılmış Onam” alınmamış olunmakla birlikte, hastanenin gönderdiği 22/09/2014 tarihli (ilk cerrahi müdahaleye ilişkin) belgedeki “isim ve imza” davacı müvekkili tarafından yazılıp imzalanmadığını, davacı müvekkilinin 22/09/2014 tarihli cerrahi müdahale öncesinde eşi ile birlikte bir kez imza işlemi gerçekleştirdiğini, bu işleminde sonradan taraflarına gönderilen anestezi onam formu olduğu, yazı ve imzanın tetkiki ile mümkün olduğunu, anestezi onam formundaki isim ve imzanın, cerrahi müdahale genel onam formundaki isim ve imza ile hiçbir ilgi ve alakasının olmadığı, çıplak gözle dahi görüldüğünü, nitekim bu hususta adli tıp incelemesi yapıldığında durumun dahada netlik kazanacağını, davalı hastane tarafından cezai ve idari sorumluluk gerektiren yasaya aykırı bir işlem tesis edildiğini, davacıdaki mevcut tüm zararlardan sorumlu olduğunu, alacak davasının kabulüne ve fazlaya dair hakların saklı kalmak kaydı ile şimdilik 10.000,00 TL maddi tazminatın (5.000,00 TL iş görmezlik-5.000,00 TL bakıcı gideri) olay tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte dava dışı sorumlular ile birlikte müşterek ve müteselsil kusur esasıda dikkate alınarak davalı taraftan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dilekçesi davalıya tebliğ edilmiş olup, davalı vekili dosyaya sunduğu 16/03/2017 tarihli cevap dilekçesini tekrarla, zaman aşımı itirazında bulunduklarını, görevli mahkemenin genel Asliye Hukuk Mahkemesi olduğunu, davanın harcının tamamlattırılması gerektiğini, davacı taraf dava dilekçesinin büyük bölümünde ameliyat öncesi, ameliyat ve riskleri hakkında kendilerine farklı bilgiler verildiğini ve 22/09/2014 tarihli teşhis ve tedavi işlemleri için onay belgesi altındaki imzanın davacıya ait olmadığını iddia ettiklerini, bu iddiaların gerçekleri yansıtmadığını, her hastaya ameliyat öncesi, ameliyat ve riskleri hakkında doktoru tarafından tüm bilgilerin verildiğini ve davalıyada bu bilgilendirmenin yapıldığını, resmi zorunluluk gereği olarak da teşhis ve tedavi işlemleri için onay belgesi hastaya imzalattırıldığını, dosyada mevcut 22/09/2014 tarihli teşhis ve tedavi işlemleri için onay belgesininde bunun açık bir ispatı olup davacı tarafın iddialarını haksız çıkartacağını, davacı, müvekkili hastaneye gelmeden önce ….. Devlet Hastanesinden bel fıtığı MR’ı çektirip, müvekkili hastanede görev yapan Op.Dr……’ye geldiğini, yani müvekkili hastaneye gelmeden önce başka hastanelerde kendisine bel fıtığı teşhisi konulduğunu, hatta fizik tedavi uygulaması yapıldığını, ancak müvekkili hastaneye gelip tedaviye başlandığında davacının rahatsızlığının bel fıtığı olmadığının anlaşıldığını “Toraks” teşhisi konulduğunu, bu hastalığın ameliyattan başka çaresi olmaması sebebiyle, durum kendisine açıklandığını, ameliyat ve riskleri ayrıca izah edildiğini, sözlü ve yazIlı onay alındıktan sonra ameliyatın yapıldığını, toraks ameliyatının yapıldığı yer omuriliğin en dar yeri olup, çok riskli bir bölge olduğunu, dolayısıyla ameliyat belirli riskler taşıdığını, alan dar olduğu için arkadan dolaşıp baskıyı azaltmak gerektiğini, ameliyat sonrası hastanın durumunun iyi olduğunun görüldüğünü, ancak ertesi gün hastanın bel altından felç geçirdiği görülerek, acilen ikinci ameliyata alındığını, ancak tüm müdahalelere rağmen bu olumsuz durumun giderilemediğini, davacının sağlık sorununun diğer hastanede yanlış teşhis edilmesi ve buna bağlı olarak yaşanan zaman kaybı nedeniyle, ameliyat risklerinin daha da arttığını, eğer ilk etapta doğru teşhis konulup erken dönemde bu ameliyat yapılmış olsa idi, davacıda bu ameliyat riskinin ortaya çıkmayacağını, hatta yanlış teşhisten sonra uygulanan fizik tedavi uygulaması da toraks hastalarına uygulanmaması gereken bir uygulama olduğunu, hastalığının ilerlemesine etki etmiş ve ameliyatın başarısını olumsuz yönde etkileyen bir başka faktör olduğunu, bu hususlarda ATK’dan bilirkişi raporu alınmasının talep edildiğini, müvekkili hastanenin ve Operatör Doktor …..’nin hiçbir kusur ve ihmalinin bulunmadığını, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Sakarya 3.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2018/429 E sayılı manevi tazminata ilişkin dosyası mahkememiz dosyası ile birleştirilmiş, davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin sol dizinde güç kaybı/ uyuşma olduğunu fark etmesi üzerine 22/09/2014 tarihinde davalı hastaneye muayene olmaya gittiğini, beyin cerrahi bölümünde yapılan muayene ve MR çekimleri sonucunda omuriliğinin üst bölümünde fıtık olduğunu ve cerrahi müdahalede bulunmaları gerektiğinden bahisle ameliyat edilmiş ve bu ameliyattan sonra davacının belden aşağısının felç kaldığı bilgisi verildiğini , aynı olay nedeni ile davacı A….. adına , Sakarya 1.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2017/65 esasında kayıtlı kısmi maddi tazminat davası bulunduğu ve derdest olduğu, iş bu davanında 1.asliye hukuk mahkemesinin dosyası ile birleştirilmesini, manevi tazminat davasının kabulü ile davacı Ayhan İşcan yönünden 100.000,00 TL, davacı G….. yönünden 50.000,00 TL, davacı B….. yönünden 25.000,00 TL ve davacı K….. için 25.000,00 TL manevi tazminatın özensiz tıbbi müdahale/olay tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte tüm yargılama giderleri ve vekalet ücretinen davalı tarafından tahsilini talep etmiştir.
Davacının 1. Onam formunun 22/09/2014 tarihinde, 21/01/2009 tarihinde anestezi onam formunu imzaladığı görülmüştür.
Davacının davalı hastanede ve ….. Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nde gördüğü tedavilere ilişkin tedavi evrakları dosya içine alınmıştır.
Davacı tanıklarından G….. “ben davacının eşi olurum. Davacı ameliyat olmadan yaklaşık 1 ay kadar önce belinde bir ağrısı vardı. Yürüyebiliyordu. İşine gidebiliyordu. Biz daha önce başka doktorlara gittik ancak herhangi bir teşhis koyamadılar. Daha önce tedavi de uygulanmadı. Fizik tedaviye de gitmedi. Davalı hastanedeki doktor ….. eşimin omiriliğinde fıtık olduğunu, bu nedenle ameliyat yapması gerektiğini ve eşimi iyi edeceğini söyledi. Ameliyat 24/09/2014 tarihinde bu doktor tarafnıdan gerçekleştirildi. Eşim ameliyattan çıktıktan sonra tekerlekli sandelye ile aldılar. Eşimin belden alt tarafının felç kaldığını ameliyattan çıkar çıkmaz bu doktor bey bacaklarına dokunduğunda anladı. Hemen filme gönderdi. Bu ameliyata girmek için ilk olur imzasını eşim kendisi verdi. Ancak daha sonra 26/09/2014 tarihinde ikinci bir ameliyata aldılar. Bu ameliyata ne ben ne de eşim olur için imza verdi. Eşim ameliyata götürülürken bana imza atmamı söylediler ancak ben imza atmayacağımı söyledim. Bu ameliyattan çıktıktan sonra da eşimin belden alt tarafında da hiçbir kıpırtı olmadı. Hastanede 2 ay kadar kaldı. Tedavi etmek için uğraştılar. Ancak olmayınca Bolu’ya fizik tedaviye gönderdiler. Orada da 3 ay kadar kaldık ve fizik tedavi hizmetini aldı. Ancak değişen bir şey olmadı. Eşim o günden beri çalışamamaktadır. Tuvalet ihtiyacını dahi göremiyor. Ameliyat olmadan önce inşaat işi yapardı. Eşim yevmiyeli olarak da çalışıyordu. Kalfa olarak da çalıştığı oluyordu. Ne şekilde iş bulursa yapıyordu. Aylık geliri yaklaşık 3.000 TL oluyordu. Davacı ile müşterek iki kızımız vardır. Birisi Tekirdağ’da inşaat mühendisi okumaktadır. Diğeri de üniversiteyi yeni kazandı. Bu süreçte eşim için bakım parası alıyoruz. Bir de emekli olduğu için emekli maaşı alıyoruz. Bunlarla geçinmeye çalışıyoruz. Eşime ben kendim bakmaktayım. Eşimin psikolojisi de ister istemez normal değil ama katlanıyoruz dedi. Ayrıca eşim felç olmadan önce kalıp çatı ve duvar ustası olarak bahsettiğim işlerde çalışıyordu dedi. Davacı vekilinin talebi ile soruldu: eşimden ilk ameliyata girmeden önce sadece bir sefer imza alındı. Ancak ben bunun anestezimi yoksa cerrahi müdahale için mi alındığını bilmiyorum çünkü eşim yatakta yatarken ameliyata hazırsın denildi ve ameliyata götürüldü. Bunun dışından hiçbir şekilde imza atmadık dedi. Davalı vekilinin talebi üzerine tanıktan soruldu: Davalı hastaneye gitmeden önce sadece ….. Eğitim ve Araştırma hastanesine gittik. Bunun dışında herhangi bir hastaneye gitmedik ve fizik tedavi de görmedik.” şeklinde beyanda bulunmuştur.
Diğer tanık Ş….. “Ben davacının kardeşi olurum. Davacının hastane süresinde sürekli yanındaydım. Kardeşimin hastaneye gitmeden önce bel ağrısı rahatsızlığı vardı. Ama her türlü işini kendisi görmekte idi. Normal işine gidiyordu. Beraber çalışıyorduk. Kendisi inşaatta kalıp ustası idi. Kendisinin yevmiyeli çalıştığı da oluyordu aylık çalıştığı da oluyordu. Ama genelde aylık çalışmakta idi. Aylık kazancı yaklaşık o zaman 3.000-3.250 TL civarındaydı. ….. Hastanesine gittik. Orada doktor ….. beyle görüştük. ….. bey ilk önce film çektirdi. Kardeşimin bel fıtığı olduğunu söyledi. Bu benim işim ben hallederim dedi. Sonra hastaneye aldı. İlk ameliyata girerken kardeşim olur için imza verdiğini hatırlıyorum. İmzanın ne için alındığını bilmiyorum. Anestesi veya cerrah için olup olmadığı konusunda açık bir söylemleri olmadı. Ancak ameliyat olacağını biliyorduk. Ameliyattan çıkınca anestezi de olduğu için bacaklarına can geleceğini, ertesi gün olacağını söylediler. Ertesi gün gittiğinde yine diğer ertesi güne attılar biz bu şekilde anladık. Ancak ameliyattan çıktığında kardeşim bacaklarında his olmadığını anlamıştı. Bizim iznimiz olurumuz olmadan ben hastanede olduğum ancak ufak bir işim için başka yerde olduğum zaman kardeşimi apar topar alarak bu ameliyattan birgün sonra bir ameliyata daha almışlar. Ne benim, ne kardeşimin ne de eşinin bu ameliyat için izin veya oluru alınmadı. Yine bu ameliyattan çıkınca da bacaklarında herhangi bir değişiklik olmadı. Hastanede bu olaylardan sonra 1 ay kaldığını hatırlıyorum. Yine herhangi bir değişiklik olmadı. Buradan da Bolu fizik tedaviye götürdük. Ancak burada herhangi bir değişiklik olmayacağını söylediler. Bu günden sonra eşim çalışamamaktadır. Evde hayatını devam etmektedir. İki kızı vardır ve iki kızı da okumaktadır. Eşinin ve kızlarının yardımı ile hayatını sürdürmektedir dedi. Davacı vekilinin talebi üzerine tanıktan soruldu: Kardeşimin ameliyatını yapan doktor ameliyattan önce kesinlikle bu ameliyatın risklerinden bahsetmedi. Yani felçli kalma gibi bir riski olcağını söylemedi. Hatta bu ilk ameliyatı da alel acele yaptı.” şeklinde beyanda bulunmuştur.
Diğer davacı tanığı H….. “ben davacı ile aynı inşaat işlerinde çalışmam nedeniyle tanırım. Davacı kalıp ustasıdır. Davacının aylık çalıştığını biliyorum. En son Bodrum’da 2014 yılında beraber çalışmıştık. O zaman aylık 3.000 TL civarında para alıyorduk. Davacının felçli olduğunu duyunca ziyaretine gittim. Davacı yürüyememektedir. Bu nedenle işlerine de gelemiyor.” şeklinde beyanda bulunmuştur.
Diğer davacı tanığı S….. “Davacı benim kaynım olur. Davacı ameliyat olmadan önce inşaatlarda beraber çalışıyorduk. Davacı kalıpçı ustasıydı. Davacı genelde aylık çalışıyordu. Aylık kazancı yaklaşık 3.000,00 TL’den fazla oluyordu. Bu ameliyattan sonra bir daha yürüyemedi, çalışamadı. Evde eşi ve çocukları ona bakıyor.” şeklinde beyanda bulunmuştur.
Davalı tanığı ….. “Ben ….. Hastanesinde halen 2007 yılından beri Beyin Cerrahi doktoru olarak görev yapmaktayım. Davacı A…..’ı hastam olması nedeniyle hatırlıyorum. Davacıyı ameliyat etmeden yaklaşık 5-6 ay önce davacı bana geldi. Beli ile ayağı arasında uyuşma olduğunu söyledi. Filmini de çektirip getirmişti. Ben de bunun bel fıtığı olmadığını , omiriliğinde veya beyninde birşey olabileceğini söyledim. Özel hastanede çalıştığım için de ayrıntılı tetkik için ….. Eğitim ve Araştırma Hastanesine yönlendirdim. Ancak bu 5-6 aylık süreçte davacı taraf bana 3-4 kez daha geldi. En son geldiğinde ise artık bir ayağını sürür vaziyette yürüyordu ve bu süreçte İzmitte dahil olmak üzere 3-4 hastaneye gittiklerini , hepsinin bel fıtığı olduğunu söylediklerini ve bel fıtığı ameliyatı yapmam gerektiğini söylediler. Ben yeniden film çektirdim. İlk filmde sırt bölgesinde omiriliğin dışında omurgada baskı yapan bir kitle gördüm. Bunu ameliyat ile alabileceğimi düşündüm. Ameliyatın risklerini anlattım. Zaten felce doğru gitmekteydi. Ben ameliyat sonrası da felçli kalabileceğini söyledim. İlk ameliyatı aldım. Omiriliğin ön tarafında kıkırdak sertliğinde bir kitle gördüm. Bunun ön tarafta olduğu için çoğunluk kısmını temizledim. Kalan kısma ulaşamadığım için temizleyemedim. Hastayı odasına aldıktan sonra akşam gittiğimde hastayı kaldırdığımda hasta kalkmıştı. Ertesi gün bacaklarında his olmadığını söyledi. İlk ameliyattan birgün sonra yeniden düzeltirim umudu ile ameliyata aldım. Çünkü ilk ameliyattan sonra film çektirdiğimde birşey görememiştim. Bu nedenle ikinci ameliyata aldım. İkinci ameliyata alırkende hasta yakınlarından (hatırladığım kadarıyla eniştesinden)ameliyata alma konusunda olur aldım. İkinci ameliyatta da davacının omiriliğini açtığımızda herhangi bir değişiklik görmedim. Herhangi bir müdahale de bulunmadım. Açmış ve kapatmış oldum. Hastanın yürüyebileceği umudu ile hastanede bir süre de fizik tedavi yaptırdım. Ancak özel hastane olduğu için masraflı da olacağı için Boluda bir fizik tedaviye yönlendirdim . Orada devam ettiler ancak bir değişiklik olmadı. Bu ameliyattan yaklaşık 8 ay sonra yeniden bana geldiler. Ellerinde yeniden film çekinmişlerdi. Filme baktığımızda ameliyat olan yerin 2 veya 3 omurga üstünde aynı şekilde bir kitle daha gördüm. Yine genetik birşey olup olmayacağını araştırdım. Ancak genetik birşey olmadığı da ortaya çıktı. Ameliyat için dosya oluşturulduğunda içindeki formlar hastane yönetimi tarafından hastalara yada hasta yakınlarına imzalattırılıyor. Anestezi ve cerrahi müdahale için ayrı ayrı form olmadığını, cerrahi müdahale içerisinde, anestezi içinde olur alındığını biliyorum. Hastanın iki şansızlığı var. Bunlardan birincisi ameliyat olmadan önce 5-6 ay kadar önce omiriliğindeki bu kitle ile yaşıyor olması, ikincisi de omirilikte böyle bir kitle olması çok az nadir rastlanan birşeyden bu hastaya denk gelmesi ve halen bunun ne olduğu konusunda teşhis konulamamış olmasıdır. Her ameliyat için imza almadan ameliyata alamayız. Her hasta için tek tek bilemem ancak davacı içinde ikinci ameliyat içinde imza alınmıştır. Zaten ikinci ameliyatına herhangi bir müdahale olmadı dedi. Davacı vekilinin talebi üzerine tanıktan soruldu: anestezi türüne göre ve ameliyat türüne göre formlar değişmektedir. Zaten ben bu şekilde bahsettim. Davacı hastalığına da genel anestezi yaptığımız için anestezi formu ve cerrahi formu ayrı ayrı düzenlenmiştir. Ben 22/09/2014 tarihinde onay belgesindeki imzanın davacı tarafından atılıp atılmadığını bilemem. Ama ilk ameliyata girerken imza alındığını hatırlıyorum. İkincisini bende hatırlamıyorum. Davacı ameliyattan sonra bir ay kadar hastanede kaldığı süreçte ne kendisinden ne de refakatçisinden para alınmadı. Çünkü ameliyatlarda paket bedel alınır. Bu paket bedelin içerisinde iyileştirene kadar süreç girer. Sadece bu hasta için değil tüm hastalar için süreç bu şekildedir. Davacı hastaya yandan da sırttanda bir müdahale yapılsa hiçbirşey değişmeyecek aynı komplikasyon meydana gelebilir. Her nekadar onay formunda TH 9 -10 üzerinde müdahale yapılacağı yazılmış, epikriz raporunda ise TH 10-11 üzerinde müdahale yapıldığı yazılmış ise de, onay formunda film üzerinden sayarak yaptığımız için film üzerinden sayarak yaptığımız için bir mesafe artı veya eksi olacak şekilde yanlışlık olabilir.” şeklinde beyanda bulunmuştur.
Tüm deliller toplandıktan sonra, dosya yazı ve imzanın incelenmesi için Adli Tıp Kurumu Başkanlığına gönderilmiş, Fizik İhtisas Dairesince düzenlenen 27/03/2018 tarihli 2017/8706 sayılı raporda hasta onam formundaki ‘A…..’ isim yazısı ile ’22/09/2014′ tarih rakamları ile A…..’ın mukayese yazıları arasında; tersim biçimi, işleklik derecesi, alışkanlıklar, istif, eğim, doğrultu, seyir, hız ve baskı derecesi bakımından farklılıklar saptandığından söz konusu yazıların mevcut mukayese yazılarına kıyasla A…..’ın eli ürünü olmadığı hasta onam formunda A…..’a atfen atılı basit tersimli imza ile Ayhan İşcan’ın mukayese imzaları arasında; tersim biçimi, işleklik derecesi, alışkanlıklar, istif, eğim, doğrultu, seyir, hız ve baskı derecesi bakımından uygunluk ve benzerlikler saptandığından söz konusu imzanın kuvvetle muhmetel A…..’ın eli ürünü olduğu belirtilmiştir. Yine Adli Tıp Kurumunun 23/05/2018 tarih 1300 sayılı raporunda, hastanın yakınlarına yönelik gerekli muayenelerin ve tetkiklerin yapılmış olduğu, yapılan uygulamaların tıp kurallarına uygun olduğu, T10-11 seviyesindeki disk terniasyonuna bağlı belirgin kort basısına yönelik 22/09/2014 tarihinde uygulanan T9-10-11 laminektomi operasyonunun endiksiyonunun ve uygulama şeklinin tıbben doğru olduğu, hastada postoperatif parableji gelişmesinin herhangi bir tıbbi kusur yada ihmalden kaynaklanmayan “komplikasyon” olarak nitelendirildiği, söz konusu komplikasyonların tanısı konularak, 24/09/2014 tarihinde fasetektomi genişletilmesi ve duranın açılması ameliyatının uygulanmış olduğu, gerekli müdahalelerin ve fizik tedavinin yapılmış olduğu, dolayısıyla komplikasyon yönetimininde tıbben doğru olduğu, dava konusu olayda davalı sağlık görevlilerinin uygulamalarının tıp biliminin genel kabul görüş ilke ve kurallarına uygun olduğu, kişinin uygulanan ameliyatlar öncesinde usulüne uygun olarak bilgilendirilip, bilgilendirilmediği hususlarının mahkemenin takdirinde olduğu mütala edilmiştir.
Mahkememizin 06/06/2018 tarih ve 2017/65 Esas ayılı yazısı ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek uygulanan operasyonların tıp kurallarına uygun olup olmadığı ile birlikte en güvenilir yöntemin tercih edilip edilmediği, tüm operasyonlar için yasaya ve uygulamaya uygun aydınlatılmış onamın alınıp alınmadığı hususlarında rapor düzenlenmesi için davacı ile birlikte dosya Kocaeli Üniversitesi Adli Tıp Fakültesi Araştırma ve Uygulama Hastanesi Adli Tıp Ana Bilim Dalı Beyin ve Sinir Cerrahisi Radyoloji Ana Bilim Dallarında yapılan muayene ve değerlendirilmelerinde, ayrıntılı ve gerekçeli rapor düzenlenmiş, 04/09/2018 tarih ve 2018/670 Sayılı kurul raporunda; hastanın yaklaşık üç aydan beridir devam eden her iki ayakta solda daha belirgin uyuşma, kuvvetsizlik, yürüyememe şikayetleri bulunduğu, 22/09/2014 tarihli MR görüntülerinde Dorsal kifozda hafif artma, spondiloz, T6-7, T7-8, T8-9 ve T9-10 disklerinde özellikle alt düzeydekiler belirgin herniasyonlar, özellikle T8-T9 ve T10-T11 düzeylerinde ön subaraknoid mesafe ile belirgin kord basısı, spinal kanalda herniasyona sekonder daralma saptanarak ameliyata alındığı, 22/09/2014 tarihinde T9-10-11 laminektomi yapıldığı, Hard Disk fragmane kazındığı ve fragmane kısmının alındığı. Post op 2. Saatte parapleji tespit edildi. Kontrol MR çekildi. Hard disk basısı ve L3’e kadar uzanan ödem tespit edilmesi üzerine hasta 24/09/2014’te tekrar opere edildiği, kontrol ve fasetektomi genişletildiği, dura açıldığı, ameliyat sonrası izometrik kontraksiyon mevcut olduğunun belirtildiği, ameliyat sonrası hastaya uygulanan tedavılere hastanın halen paraplejik (belden aşağısının felç olması) olduğu, adli tahkikat dosyasında bulunan 22/09/2014 tarihli onam formu değerlendirildiğinde; aydınlatılmış onamın cerrahi işlemi yapan doktor tarafından alınması gerekirken aydınlatılmış onam formunun hastane personeli tarafından imzalatılması ve onam formlarının ameliyat tarihli yasal duruma göre hazırlanmaması nedeni ile hastane yönetiminin ve Dr. ….’nin özensizliği bulunduğu, ayrıca onam formundaki bilgiler ile Dr. …..’nin ifadelerindeki bilgiler arasında farklılıklar bulunduğu, aydınlatılmış onam konusunda onamın usulüne uygun olmadığı, ikinci ameliyata ait aydınlatılmış onama ait herhangi bir form bulunmadığı, Dr. ……’nin ifadesinde bu hususta eniştesinden sözlü olarak onam aldığını belirtmesi dışında adli ve tıbbi dosya içerisinde onam alındığına dair başka bir bilgi veya ifade bulunmadığı, kişiye ait belgelerde ve aydınlatılmış onam formunda belirtilen ameliyat ile ameliyatı yapan DR. …..’nin ifadelerindeki ameliyatın farklı ameliyatlar olduğu, DR. …..’nin ifadelerinde belirttiği kitleye yönelik ameliyat yaptığı bilgisine karşın hastaya ait tıbbi belgelerde çıkartılan kitleye yönelik patoloji raporunun da bulunmadığı ve hastanın muayenesinde de kitle konusunda ve patoloji raporu konusunda herhangi bir bilgisinin olmadığını ifade etmesi, ilk ameliyat öncesine ait 22/09/2014 tarihli MR incelemesinde MR görüntülerinde T10-11 bölgesinde mevcut bulunan herniye yönelik cerrahi işlemin hastanın mevcut klinik şikayetleri de dikkate alındığında ameliyatın gerekliliği bulunduğu, diskal herninin yeri ve özellikleri dikkate alındığında ameliyatın riskli bir ameliyat olduğu, bu ameliyatlardan sonra felç kalma ihtimalinin de bulunduğu, hastaya yapılan ameliyatın bu tür hastalıklar için uygun bir ameliyat şekli olduğu, ameliyat sonrası ortaya çıkan paraplejinin ( belden aşağısının felç olması ) de bir komplikasyon olduğu, bu tür ameliyatlarda görülebildiği, Dr. …..’nin ifadesinde ‘ ilk filmde sırt bölgesinde omuriliğin dışında omurgada baskı yapan bir kitle gördüm. Bunu ameliyat ile alabileceğimi düşündüm. ‘ şeklinde hastada kitle olduğunu belirtmesine rağmen hastada kitle olduğuna ve kitleye yönelik ameliyat yapıldığına dair herhangi bir tıbbi belge bulunmadığı, kişide ilk ameliyat sonrası parapleji geliştiği, bu durum için hastaya tekrar MR çekilmesinin, ilk ameliyat sonrası çıkabilecek komplikasyonlar hakkında bilgi vermesi açısından önemli olduğu, ameliyat sonrası paraplejinin saptanması nedeni ile de kişinin tekrar amiyata alınmasının gerekli bir işlem olduğu tespit edilmiştir.
Yine Kocaeli Üniversitesi Tıp Fakültesi Araştırma ve Uygulama Hastanesi Adli Tıp Ana Bilim Dalı tarafından düzenlenen 30/10/2018 tarih ve 2018/860 sayılı ayrıntılı ve gerekçeli raporda, kişide idrar kaçırmasına, yürüyememesine ve belden aşağısını hareket ettirememesine neden olan omurilik hasarı (parapleji) arızasının yaşına göre meslekte kazanma gücünün azalma oranı, kişinin yaşı arızaların kalıcı hale geldiğinin tespit edildiği tarih itibariyle 27 olarak kabul edilerek, %100 olarak hesaplandığı, 15/08/2016 tarihinde geçirdiği kazaya bağlı olarak mevcut arızalara bağlı maluliyet (sürekli iş görmezlik) oranının %100 olduğu, geçici iş görmezlik süresinin 18 ay olduğu, mevcut haliyle hayatı boyu bakıma muhtaç olduğunu bildirir kurul raporunun düzenlendiği görülmüştür.
Dosya aktüerya bilirkişisine tevdi edilmiş, düzenlenen 29/01/2019 tarihinde havale edilen raporda, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı verilerine göre davacı …..’ın işgücü kaybı nedeniyle uğramış olduğu maddi tazminat tutarının 1.022.285,01 TL serbest piyasa rayiçlerine göre davacı …..’ın işgücü kaybı nedeniyle uğramış olduğu maddi tazminat tutarının 1.190.185,93 TL olduğu, efor kaybı maddi tazminatının 35.672,33 TL olduğu, bakıcı gideri tazminatının 956.151,09 TL olduğu belirtilmiştir.
Dosya davacının maddi zararının hesaplanması amacıyla inşaat mühendisi bilirkişiye tevdi edilmiş, düzenlenen 02/01/2019 tarihli ayrıntılı ve gerekçeli raporda, Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca 24/09/2018 tarihinde yayınlanan genelge ile 01/01/2019 tarihinden geçerli olmak üzere ilimiz merkezinde çalışmayan 01/01/-20/01arası 20 gün olarak güncellendiğini belirtmiştir.
Davacılar vekili 04/02/2019 tarihli dilekçesi ile asıl davayı ıslah etmiştir.
Dosya incelendiğinde; davacı …..’ın yaklaşık üç aydan beridir devam eden her iki ayakta solda daha belirgin uyuşma, kuvvetsizlik, yürüyememe şikayetleri bulunduğu, 22/09/2014 tarihli MR görüntülerinde Dorsal kifozda hafif artma, spondiloz, T6-7, T7-8, T8-9 ve T9-10 disklerinde özellikle alt düzeydekiler belirgin herniasyonlar, özellikle T8-T9 ve T10-T11 düzeylerinde ön subaraknoid mesafe ile belirgin kord basısı, spinal kanalda herniasyona sekonder daralma saptanarak ameliyata alındığı, 22/09/2014 tarihinde T9-10-11 laminektomi yapıldığı, Hard Disk fragmane kazındığı ve fragmane kısmının alındığı. Post op 2. Saatte parapleji tespit edildiği, kontrol MR çekildiği, Hard disk basısı ve L3’e kadar uzanan ödem tespit edilmesi üzerine davacı hastanın 24/09/2014’te tekrar opere edildiği, kontrol ve fasetektomi genişletildiği, dura açıldığı, ameliyat sonrası izometrik kontraksiyon mevcut olduğunun belirtildiği, ameliyat sonrası hastaya uygulanan tedavılerle hastanın halen belden aşağısının felç olması olduğu, Kocaeli Üniversitesi Adli Tıp Fakültesi Araştırma ve Uygulama Hastanesi Adli Tıp Ana Bilim Dalı Beyin ve Sinir Cerrahisi Radyoloji Ana Bilim Dalının 04/09/2018 tarih ve 2018/670 Sayılı kurul raporundaki tespitler birbirleri ile tutarlı ve birbirini doğrular şekilde olduğundan mahkememizce ayrıntılı ve gerekçeli bu rapora itibar edilmiş, işbu raporda adli tahkikat dosyasında bulunan 22/09/2014 tarihli onam formu değerlendirildiğinde; hastane yönetiminin ve Dr. …..’nin özensizliği bulunduğu, aydınlatılmış onam konusunda onamın usulüne uygun olmadığı, ikinci ameliyata ait aydınlatılmış onama ait herhangi bir form bulunmadığı, kişiye ait belgelerde ve aydınlatılmış onam formunda belirtilen ameliyat ile ameliyatı yapan DR. …..’nin ifadelerindeki ameliyatın farklı ameliyatlar olduğu, DR. …..’nin ifadelerinde belirttiği kitleye yönelik ameliyat yaptığı bilgisine karşın hastaya ait tıbbi belgelerde çıkartılan kitleye yönelik patoloji raporunun da bulunmadığı ve hastanın muayenesinde de kitle konusunda ve patoloji raporu konusunda herhangi bir bilgisinin olmadığını ifade etmesi, ilk ameliyat öncesine ait 22/09/2014 tarihli MR incelemesinde MR görüntülerinde T10-11 bölgesinde mevcut bulunan herniye yönelik cerrahi işlemin hastanın mevcut klinik şikayetleri de dikkate alındığında ameliyatın gerekliliği bulunduğu, diskal herninin yeri ve özellikleri dikkate alındığında ameliyatın riskli bir ameliyat olduğu, bu ameliyatlardan sonra felç kalma ihtimalinin de bulunduğu, hastaya yapılan ameliyatın bu tür hastalıklar için uygun bir ameliyat şekli olduğu, ameliyat sonrası ortaya çıkan paraplejinin ( belden aşağısının felç olması ) de bir komplikasyon olduğu, bu tür ameliyatlarda görülebildiği, Dr. …..’nin ifadesinde ‘ ilk filmde sırt bölgesinde omuriliğin dışında omurgada baskı yapan bir kitle gördüm. Bunu ameliyat ile alabileceğimi düşündüm. ‘ şeklinde hastada kitle olduğunu belirtmesine rağmen hastada kitle olduğuna ve kitleye yönelik ameliyat yapıldığına dair herhangi bir tıbbi belge bulunmadığı, kişide ilk ameliyat sonrası parapleji geliştiği, bu durum için hastaya tekrar MR çekilmesinin, ilk ameliyat sonrası çıkabilecek komplikasyonlar hakkında bilgi vermesi açısından önemli olduğu, ameliyat sonrası paraplejinin saptanması nedeni ile de kişinin tekrar amiyata alınmasının gerekli bir işlem olduğu tespit edilmiş, yine Adli Tıp Kurumunun 23/05/2018 tarih 1300 sayılı raporunda, hastanın yakınlarına yönelik gerekli muayenelerin ve tetkiklerin yapılmış olduğu, yapılan uygulamaların tıp kurallarına uygun olduğu, T10-11 seviyesindeki disk terniasyonuna bağlı belirgin kort basısına yönelik 22/09/2014 tarihinde uygulanan T9-10-11 laminektomi operasyonunun endiksiyonunun ve uygulama şeklinin tıbben doğru olduğu, hastada postoperatif parableji gelişmesinin herhangi bir tıbbi kusur yada ihmalden kaynaklanmayan “komplikasyon” olarak nitelendirildiği, söz konusu komplikasyonların tanısı konularak, 24/09/2014 tarihinde fasetektomi genişletilmesi ve duranın açılması ameliyatının uygulanmış olduğu, gerekli müdahalelerin ve fizik tedavinin yapılmış olduğu, dolayısıyla komplikasyon yönetimininde tıbben doğru olduğu, dava konusu olayda davalı sağlık görevlilerinin uygulamalarının tıp biliminin genel kabul görüş ilke ve kurallarına uygun olduğu belirtilmiş ise de 22/09/2014 tarihli onam formunda aydınlatılmış onam konusunda onamın usulüne uygun olmadığı, ikinci ameliyata ait aydınlatılmış onama ait herhangi bir form bulunmadığı, kişiye ait belgelerde ve aydınlatılmış onam formunda belirtilen ameliyat ile ameliyatı yapan DR. …..’nin ifadelerindeki ameliyatın farklı ameliyatlar olduğu, DR. …..’nin ifadelerinde belirttiği kitleye yönelik ameliyat yaptığı bilgisine karşın hastaya ait tıbbi belgelerde çıkartılan kitleye yönelik patoloji raporunun da bulunmadığı ve hastanın muayenesinde de kitle konusunda ve patoloji raporu konusunda herhangi bir bilgisinin olmadığını ifade etmesi, Dr. …..’nin ifadesinde ‘ ilk filmde sırt bölgesinde omuriliğin dışında omurgada baskı yapan bir kitle gördüm. Bunu ameliyat ile alabileceğimi düşündüm. ‘ şeklinde hastada kitle olduğunu belirtmesine rağmen hastada kitle olduğuna ve kitleye yönelik ameliyat yapıldığına dair herhangi bir tıbbi belge bulunmaması nedenleri ile davacının belden aşağısının felç kalmasında davalı hastane kusurlu bulunmuş, Kocaeli Üniversitesi Tıp Fakültesi Araştırma ve Uygulama Hastanesi Adli Tıp Ana Bilim Dalı tarafından düzenlenen 30/10/2018 tarih ve 2018/860 sayılı ayrıntılı ve gerekçeli raporda, kişide idrar kaçırmasına, yürüyememesine ve belden aşağısını hareket ettirememesine neden olan omurilik hasarı (parapleji) arızasının yaşına göre meslekte kazanma gücünün azalma oranı, kişinin yaşı arızaların kalıcı hale geldiğinin tespit edildiği tarih itibariyle 27 olarak kabul edilerek, %100 olarak hesaplandığı, 15/08/2016 tarihinde geçirdiği kazaya bağlı olarak mevcut arızalara bağlı maluliyet (sürekli iş görmezlik) oranının %100 olduğu, geçici iş görmezlik süresinin 18 ay olduğu, mevcut haliyle hayatı boyu bakıma muhtaç olduğunun tespit edildiği, davacı …..’ın bu olaylardan dolayı maddi zarara uğramış olup davacının maddi zararın davacı …..’ın işgücü kaybı nedeniyle uğramış olduğu maddi tazminat tutarının 1.022.285,01 TL, efor kaybı maddi tazminatının 35.672,33 TL olduğu, bakıcı gideri tazminatının 956.151,09 TL olmak üzere toplam 2.014.108,43 TL olduğu anlaşıldığından bu meblağ yönünden maddi tazminat talebinin kabulüne; öte yandan davacının ömür boyu belden aşağısının felçli olarak ve başkalarına muhtaç şekilde yaşayacak olması, bu olay nedeni ile yaşadığı şok ve manevi üzüntü, olay tarihindeki yaşı, çocuklu oluşu ve bundan sonra çocuklarını maddi baba desteğinden mahrum bir şekilde büyütecek olmasının endişe ve üzüntüsü, sosyal statüsü, mali ve içtimai durumu dikkate alınarak, davacının eş G….’ın eşinin belden aşağısının felçli olması sebebi ile yaşadığı şok ve manevi üzüntü, olay tarihindeki yaşı, çocuklu oluşu ve bundan sonra çocuklarını maddi baba desteğinden mahrum bir şekilde büyütecek olmasının endişe ve üzüntüsü, sosyal statüsü, mali ve içtimai durumu dikkate alınarak, davacı çocukların yaşı, bundan sonraki hayatlarında babalarının maddi desteğinden mahrum kalacak olmalarının verdiği üzüntü ve elem, sosyal statüsü ve mali içtimai durumu dikkate alınarak davacıların manevi tazminat talebinin de kısmen kabulüne ilişkin mahkememizden verilen 26/02/2019 tarih 2017/65 E 2019/89 K sayılı hüküm istinaf edilerek Sakarya BAM 7.Hukuk Dairesinin 21/01/2020 tarih 2019/1204 E 2020/35 K sayılı karar sayılı ilamı ile;
“….Somut olayda, birleşen Sakarya 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2018/429 Esas sayılı dosyasındaki davanın 01/10/2018 tarihinde açıldığı, 18/10/2018 tarihli karar ile dosya üzerinden verilen birleştirme kararı ile dosyanın bu dosya ile birleştirilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır. Her ne kadar, asıl dava dosyasında, davacılar vekilinin talebi üzerine birleşen dosyadaki dava dilekçesi 11/02/2019 tarihinde davalı vekiline tebliğ edilmiş ise de; (2) haftalık cevap süresinin 25/02/2019 tarihinde dolduğu, dosyanın ise 26/02/2019 tarihinde karara çıktığı, dolayısıyla yukarıdaki açıklamalara uygun HMK.’nun 320-(2) maddesi uyarınca ön inceleme usulünün gerçekleştirilmediği açıktır. Bu şekilde, birleşen davada, yukarıda anılan yasal düzenlemelere uygun olarak dilekçeler aşaması tamamlanmadan ve ön inceleme usulü uygulanmadan tahkikat aşamasına geçilerek davanın esası hakkında karar verilmesi doğru olmamıştır.
-….Bu açıklamalara göre; mahkemece öncelikle zamanaşımı hususunun değerlendirilerek olumlu veya olumsuz bir karar verilmesi gerekirken, bu zorunluluğa uyulmadan hüküm tesisi doğru olmamıştır.
-….Yukarıda belirtilen hususlar ve davacı …..’ın hayatının geri kalanını belden aşağısı felçli olarak geçirecek olması ve %100 malul kalmış olması, kusur durumu v e zararın ağırlığı dikkate alındığında, birleşen davada davacılar takdir olunan manevi tazminatın az olduğu görülmüş ve hakkaniyete uygun daha yüksek düzeyde manevi tazminata hükmedilmek üzere kararın kaldırılması gerekmiştir.
-Olaya ilişkin delil olarak bildirilen Sakarya Cumhuriyet Başsavcılığının 2017/3299 Soruşturma sayılı dosyasının da dosya içerisine celp edilmemesi ve incelenmemesi de doğru olmamıştır.
-Davacıların tüketici sıfatıyla dava açtıkları ve harçtan muaf oldukları nazara alındığında; hükümde, davalıya karar harcı yükletilmesine rağmen, yatırılması gereken başvuru harçlarının davalıya yükletilmediği anlaşılmaktadır. Bu nedenle ve davalı başvuru harçlarından da sorumlu olduğundan; dava tarihleri itibariyle yürürlükte bulunan harçlar tarifesi uyarınca, davalıya asıl davada bir adet başvuru harcı, birleşen davada ise, davacılar manevi tazminat davasında ihtiyari dava arkadaşı olduklarından ve ayrı ayrı harç yatırmaları gerektiğinden, davacı sayısı kadar başvuru harcı yükletilmemesi hatalı olmuştur.
-Hükmün 2-(B) bendinde, birleşen davada kabul olunan manevi tazminat tutarı 90.000,00 TL olmasına rağmen; 100.000,00 TL olarak kabulü ile kabul edilen 90.000,00 TL üzerinden 6.147,90 TL harç alınması gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile 100.000,00 TL üzerinden hesaplama yapılarak 6.831,00 TL şeklinde fazladan harç tahsiline karar verilmesi doğru olmamıştır. Zira, harç kamu düzenine ilişkin olup, mahkemece re’sen nazara alınması gerekir.
-Maddi tazminatın (zararın) hesaplanmasında, gelirin doğru olarak belirlenmesi önemli bir yer tutmaktadır. Ancak, mahkemece tazminata esas alınan davacının gelirinin belirlenmesine ilişkin araştırma yetersizdir. Her ne kadar, mahkemece UYAP sisteminden 17/02/2017 tarihli tek sayfalık davacı A….’ın SGK bilgisi alınmış ise de; bu belge hüküm vermek için yeterli ve ayrıntılı bilgi içermemektedir. Bu durumda, mahkemece öncelikle, davacı A….’ın ameliyat tarihi itibariyle varsa işi ve çalıştığı işyerinin tespiti ile SGK’dan bu davacıya ait ameliyat tarihini kapsar şekilde ayrıntılı hizmet dökümünün getirtilmesi, işyerinden davacıya yapılan ödemelerin miktarının sorulması suretiyle, ameliyat öncesindeki gelir durumunu gösterir belgeler temin edilmelidir. Davacı, ameliyat tarihi itibariyle bağımsız çalışıyor ise, ilgili vergi dairesinden kazancına ilişkin belgelerin getirtilmesi, bu suretle temin edilen resmi belgelerdeki net kazancı dikkate alınarak tazminat hesabına esas gelirinin belirlenmesi gerekirken, yazılı olduğu şekilde hüküm tesisi doğru olmamıştır.
Gerekçelerle mahkememiz kararı kaldırılmış, dosya yeniden yargılama için mahkememize gönderilmiş olup, bu karara uyularak yeniden yapılan yargılamada, birleşen Sakarya 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2018/429 Esas sayılı dosyasında dilekçeler aşaması tamamlanarak ön inceleme usulü uygulanmış, zamanaşımı hususu da değerlendirilerek zamanaşımı itirazının reddine karar verilmiş, Sakarya Cumhuriyet Başsavcılığının 2017/3299 Soruşturma sayılı dosyası celp edilerek incelenmiş, maddi tazminatın (zararın) hesaplanması için Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Emeklilik Hizmetleri Genel Müdürlüğünden A…..’ın 4/a kapsamında 01/01/2016 tarihinden itibaren malullük aylığı aldığına ilişkin tablolar gönderilmiş olup, bunun üzerine dosya ek rapor için bilirkişiye tevdi edilmiş, düzenlenen 12/08/2020 tarihli raporda, Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca 24/09/2018 tarihinde yayımlanan 2018/12 sayılı genelge ile 01/01/2019 tarihinden geçerli olmak üzere ilimiz merkezinde çalışmayan günler (01 Ocak-20 Ocak) arası 20 gün olarak güncellendiğini, bunun üzerine dosya aktüerya bilirkişiye tevdi edilmiş, düzenlenen 29/09/2020 havale tarihli ayrıntılı ve gerekçeli raporda, davacı A…..’ın işgücü/efor kaybı nedeniyle maddi tazminatı ve bakıcı gideri maddi tazminatı hesaplanmış olup, buna göre işgücü/efor kaybının 763.345,59 TL, bakıcı giderleri maddi tazminatının 999.285,85 TL olduğunu tespit etmiş, bu nedenle 1.762.631,44 TL üzerinden maddi tazminat talebinin kısmen kabulüne karar verilmiş, davacı A…..’ın hayatının geri kalanını belden aşağısı felçli olarak geçirecek olması ve %100 malul kalmış olması, kusur durumu v e zararın ağırlığı dikkate alındığında, birleşen davada davacılar takdir olunan manevi tazminatın hakkaniyete uygun daha yüksek düzeyde manevi tazminata hükmedilmesine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle
1- MAHKEMEMİZİN ASIL DAVA DOSYASI AÇISINDAN;
Maddi tazminat davasının KISMEN KABULU İLE;
1.762.631,44 TL maddi tazminatın olay tarihinden(24/09/2014) itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
-Fazlaya ilişkin talebin REDDİNE,
Asıl dava yönünden hesaplanan ve alınması gerekli 120.405,35 TL harçtan peşin alınan 31,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 120.373,95 TL peşin harç ile 54,40 TL başvurma harcının toplamı olan 120,428,35 TL harcın davalı …… Hastanesinden tahsili ile hazineye gelir kaydına,
Yürürlükteki AAÜT’ne göre hesaplanan ….. TL vekalet ücretinin davalı hastaneden alınarak davacılara ödenmesine,
Yürürlükteki AAÜT’ne göre reddedilen maddi tazminat yönünden ….. TL vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalıya ödenmesine,
2- MAHKEMEMİZİN DOSYASI İLE BİRLEŞEN SAKARYA 3.ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ’NİN 2018/429 ESAS SAYILI DOSYASI AÇISINDAN;
-Manevi tazminat davasının KABULU İLE;
-Davacı A….. yönünden 100.000,00 TL, manevi tazminat, davacı eş G….. yönünden 50.000,00 TL manevi tazminat, davacı evlat B….. yönünden 25.000,00 TL manevi tazminat, davacı evlat K….. yönünden 25.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden (24/09/2014) itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacılara verilmesine,
Mahkememiz dosyası ile birleştirilen Sakarya 3.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2018/429 E sayılı dosyası açısından; dava değeri 200.000,00 TL üzerinden hesaplanan ve alınması gerekli 13.662,00 TL peşin harç ile 217,6 TL başvurma harcının toplamı olan 13.879,6 KL harcın davalı ….. Hastanesinden tahsili ile hazineye gelir kaydına,
Davacı A….. yönünden hükmedilen manevi tazminat miktarı üzerinden Yürürlükteki AAÜT’ne göre hesaplanan ….. TL vekalet ücretinin davalı hastaneden alınarak davacılara ödenmesine,
Davacı G….. yönünden hükmedilen manevi tazminat miktarı üzerindenYürürlükteki AAÜT’ne göre hesaplanan ….. TL vekalet ücretinin davalı hastaneden alınarak davacılara ödenmesine,
Davacı B….. yönünden hükmedilen manevi tazminat miktarı üzerindenYürürlükteki AAÜT’ne göre hesaplanan ….. TL vekalet ücretinin davalı hastaneden alınarak davacılara ödenmesine,
Davacı K….. yönünden hükmedilen manevi tazminat miktarı üzerindenYürürlükteki AAÜT’ne göre hesaplanan ….. TL vekalet ücretinin davalı hastaneden alınarak davacılara ödenmesine,
3-Dosya üzerinden hesaplanan ve davacı tarafından yapılan 3.505,79 TL yargılama giderinden kabul-red oranına(%87-%13) göre hesaplanan 3.050,03 TL yargılama giderinin davalı hastaneden alınarak davacılara ödenmesine,
4-Kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğinde yatıranlara iadesine,
Dair; davacı vekili ile davalı vekilinin yüzüne karşı gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içinde Sakarya Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup anlatıldı.03/11/2020
T.C.
SAKARYA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
- HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO : 2021/180
KARAR NO : 2021/266
KARAR TARİHİ : 18/03/2021
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN :
ÜYE :
ÜYE :
KATİP :
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : SAKARYA 1.ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
(Tüketici Mahkemesi Sıfatıyla)
ASIL DAVA TARİHİ : 10/02/2017
BİRLEŞEN DAVA TARİHİ: 01/10/2018
KARAR TARİHİ : 03/11/2020
NUMARASI : 2020/84 Esas – 2020/312 Karar
ASIL DAVA
DAVACI : 1- A…..
VEKİLİ : Av. ÖZGÜR ERAY TAŞ –
DAVALI : 1- …… HASTANESİ …..
VEKİLİ : Av……
İHBAR OLUNAN : ……..SİGORTA ŞİRKETİ – İSTANBUL
VEKİLİ : Av…….
DAVA : Maddi Tazminat
BİRLEŞEN DOSYA (SAKARYA 3.ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ 2018/429 ESAS )
DAVACILAR : 1- A…..
2- B…..
3- G…..
4- K…..
VEKİLİ : Av. ÖZGÜR ERAY TAŞ –
DAVALI : 1- …..HASTANESİ …..
VEKİLİ : Av……
İHBAR OLUNAN : …..SİGORTA ŞİRKETİ –
VEKİLİ : Av……
DAVA : Manevi Tazminat
KARARIN YAZILDIĞI TARİH: 18/03/2021
Sakarya 1.Asliye Hukuk Mahkemesi’nin (Tüketici Mahkemesi Sıfatıyla) 2020/84 E – 2020/312 K sayılı dosyasından verilen 26/02/2019 tarihli karara karşı taraf vekillerince istinaf talebinde bulunulması üzerine dosyanın Dairemize gönderildiği anlaşılmakla, dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin sol dizinde güç kaybı/uyuşma olduğunu fark edince 22/09/2014 tarihinde davalı hastaneye muayene olmaya gittiğini, ilgili hastanenin beyin cerrahi bölümünde yapılan muayene ve MR çekimleri sonucu omuriliğinin üst bölümünde fıtık olduğunu ve cerrahi müdahalede bulunmaları gerektiği, (bilgisine ve yakınlarına eşi ve kardeşine) bildirildiğini, dava dışı doktor bu ameliyatın riskli bir ameliyat olmadığını ve sonrasında da rahat bir şekilde yürüyebileceğini, davacı ile birlikte yakınlarına şifai olarak bildirdiğini, ameliyatın bir risk taşımadığının ifade edilmesi üzerine muayeneden bir gün sonra için (23/09/2014) cerrahi müdahale tarihi belirlendiğini, davacı, iki saat süren bir ameliyat geçirdiğini ancak aradan bir gün geçtikten sonra davacı müvekkili ve yakınlarına detaylı bir izahatta bulunulmadan 24/09/2014 tarihinde 45 dk süren bir cerrahi müdahale işlemi daha gerçekleştirildiğini, cerrahi müdahaleler bittikten sonra, davacının belden aşağısının felç kaldığı bilgisinin verildiğini, davacı müvekkili ve yakınları, ameliyatı gerçekleştiren doktora “bu ameliyatın böyle bir riski olduğunu söylememiştiniz” beyanına karşın dava dışı doktor hiçbir makul açıklama getirmediğini, davacı müvekkili iyileşebilmek için birçok doktora ve hastaneye gittiğini ancak düzelmesinin imkansız olduğu ve hayatının geri kalanını felçli olarak geçireceğinin kendisine ifade edildiğini, doktorun iş görürken yöneldiği sonucun elde edilememesinden değil, bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumlu olduğunu, çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken hastanın özelliklerini göz önünde tutmalı, onu gereksiz risk altına sokmamalı, en emin yolu tercih etmesi gerektiğini, gerek 22/09/2014 tarihli ve gerekse 23/09/2014 tarihli iki ayrı cerrahi müdahale için “Aydınlatılmış Onam” alınmamış olunmakla birlikte, hastanenin gönderdiği 22/09/2014 tarihli (ilk cerrahi müdahaleye ilişkin) belgedeki “isim ve imza” davacı müvekkili tarafından yazılıp imzalanmadığını, davacı müvekkilinin 22/09/2014 tarihli cerrahi müdahale öncesinde eşi ile birlikte bir kez imza işlemi gerçekleştirdiğini, bu işleminde sonradan taraflarına gönderilen anestezi onam formu olduğu, yazı ve imzanın tetkiki ile mümkün olduğunu, anestezi onam formundaki isim ve imzanın, cerrahi müdahale genel onam formundaki isim ve imza ile hiçbir ilgi ve alakasının olmadığı, çıplak gözle dahi görüldüğünü, nitekim bu hususta adli tıp incelemesi yapıldığında durumun daha da netlik kazanacağını, davalı hastane tarafından cezai ve idari sorumluluk gerektiren yasaya aykırı bir işlem tesis edildiğini, davacıdaki mevcut tüm zararlardan sorumlu olduğunu, alacak davasının kabulüne ve fazlaya dair hakların saklı kalmak kaydı ile şimdilik 10.000,00 TL maddi tazminatın (5.000,00 TL iş görmezlik-5.000,00 TL bakıcı gideri) olay tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte dava dışı sorumlular ile birlikte müşterek ve müteselsil kusur esasıda dikkate alınarak davalı taraftan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; zaman aşımı itirazında bulunduklarını, görevli mahkemenin genel Asliye Hukuk Mahkemesi olduğunu, davanın harcının tamamlattırılması gerektiğini, davacı taraf dava dilekçesinin büyük bölümünde ameliyat öncesi, ameliyat ve riskleri hakkında kendilerine farklı bilgiler verildiğini ve 22/09/2014 tarihli teşhis ve tedavi işlemleri için onay belgesi altındaki imzanın davacıya ait olmadığını iddia ettiklerini, bu iddiaların gerçekleri yansıtmadığını, her hastaya ameliyat öncesi, ameliyat ve riskleri hakkında doktoru tarafından tüm bilgilerin verildiğini ve davalıyada bu bilgilendirmenin yapıldığını, resmi zorunluluk gereği olarak da teşhis ve tedavi işlemleri için onay belgesi hastaya imzalattırıldığını, dosyada mevcut 22/09/2014 tarihli teşhis ve tedavi işlemleri için onay belgesininde bunun açık bir ispatı olup davacı tarafın iddialarını haksız çıkartacağını, davacı, müvekkili hastaneye gelmeden önce Yenikent Devlet Hastanesinden bel fıtığı MR’ı çektirip, müvekkili hastanede görev yapan Op.Dr……ye geldiğini, yani müvekkili hastaneye gelmeden önce başka hastanelerde kendisine bel fıtığı teşhisi konulduğunu, hatta fizik tedavi uygulaması yapıldığını, ancak müvekkili hastaneye gelip tedaviye başlandığında davacının rahatsızlığının bel fıtığı olmadığının anlaşıldığını “Toraks” teşhisi konulduğunu, bu hastalığın ameliyattan başka çaresi olmaması sebebiyle, durum kendisine açıklandığını, ameliyat ve riskleri ayrıca izah edildiğini, sözlü ve yazIlı onay alındıktan sonra ameliyatın yapıldığını, toraks ameliyatının yapıldığı yer omuriliğin en dar yeri olup, çok riskli bir bölge olduğunu, dolayısıyla ameliyat belirli riskler taşıdığını, alan dar olduğu için arkadan dolaşıp baskıyı azaltmak gerektiğini, ameliyat sonrası hastanın durumunun iyi olduğunun görüldüğünü, ancak ertesi gün hastanın bel altından felç geçirdiği görülerek, acilen ikinci ameliyata alındığını, ancak tüm müdahalelere rağmen bu olumsuz durumun giderilemediğini, davacının sağlık sorununun diğer hastanede yanlış teşhis edilmesi ve buna bağlı olarak yaşanan zaman kaybı nedeniyle, ameliyat risklerinin dahada arttığını, eğer ilk etapta doğru teşhis konulup erken dönemde bu ameliyat yapılmış olsa idi, davacıda bu ameliyat riskinin ortaya çıkmayacağını, hatta yanlış teşhisten sonra uygulanan fizik tedavi uygulaması da toraks hastalarına uygulanmaması gereken bir uygulama olduğunu, hastalığının ilerlemesine etki etmiş ve ameliyatın başarısını olumsuz yönde etkileyen bir başka faktör olduğunu, bu hususlarda ATK’dan bilirkişi raporu alınmasının talep edildiğini, müvekkili hastanenin ve Operatör Doktor …..’nin hiçbir kusur ve ihmalinin bulunmadığını, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davacı vekili, iş bu dosya ile birleştirilen Sakarya 3.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2018/429 E sayılı manevi tazminata ilişkin dosyaya vermiş olduğu dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin sol dizinde güç kaybı/ uyuşma olduğunu fark etmesi üzerine 22/09/2014 tarihinde davalı hastaneye muayene olmaya gittiğini, beyin cerrahi bölümünde yapılan muayene ve MR çekimleri sonucunda omuriliğinin üst bölümünde fıtık olduğunu ve cerrahi müdahalede bulunmaları gerektiğinden bahisle ameliyat edilmiş ve bu ameliyattan sonra davacının belden aşağısının felç kaldığı bilgisi verildiğini , aynı olay nedeni ile davacı A….. adına , Sakarya 1.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2017/65 esasında kayıtlı kısmi maddi tazminat davası bulunduğu ve derdest olduğu, iş bu davanında 1.asliye hukuk mahkemesinin dosyası ile birleştirilmesini, manevi tazminat davasının kabulü ile davacı A….. yönünden 100.000,00 TL, davacı G….. yönünden 50.000,00 TL, davacı B….. yönünden 25.000,00 TL ve davacı K….. için 25.000,00 TL manevi tazminatın özensiz tıbbi müdahale/olay tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte tüm yargılama giderleri ve vekalet ücretinen davalı tarafından tahsilini talep etmiştir.
Taraflara usulüne uygun olarak tebligat yapıldığı ve taraf teşkilinin sağlandığı, delillerin dosya arasına alındığı görülmüştür.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk derece mahkemesinin 26/02/2019 tarih, 2017/65 E – 2019/89 K sayılı kararı ile; “… asıl dava dosyası açısından, maddi tazminat davasının kabulü ile 2.014.108,43 TL maddi tazminatın, olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine; birleşen dosya açısından, manevi tazminat davasının kısmen kabulu kısmen reddi ile davacı A….. yönünden 50.000,00 TL manevi tazminat, davacı eş G….. yönünden 20.000,00 TL manevi tazminat, davacı evlat B….. yönünden 10.000,00 TL manevi tazminat, davacı evlat K….. yönünden 10.000,00 TL manevi tazminatın, olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacılara verilmesine; fazlaya ilişkin talebin reddine …” şeklinde hüküm kurulmuştur.
İlk derece mahkemesince verilen karara karşı davacılar vekili ve davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.
İlk derece mahkemesi kararı Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 7.Hukuk Dairesinin 21/01/2020 tarih, 2019/1204 E – 2020/35 K sayılı ilamı ile kaldırılmış, yeniden yapılan yargılama sonucunda;
ASIL DAVA DOSYASI AÇISINDAN;
Maddi tazminat davasının KISMEN KABULU İLE;
1.762.631,44 TL maddi tazminatın olay tarihinden (24/09/2014) itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
-Fazlaya ilişkin talebin REDDİNE,
2-BİRLEŞEN SAKARYA 3.ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ’NİN 2018/429 ESAS SAYILI DOSYASI AÇISINDAN;
-Manevi tazminat davasının KABULU İLE;
-Davacı A….. yönünden 100.000,00 TL, manevi tazminat, davacı eş G….. yönünden 50.000,00 TL manevi tazminat, davacı evlat B….. yönünden 25.000,00 TL manevi tazminat, davacı evlat K….. yönünden 25.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden (24/09/2014) itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacılara verilmesine, karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davacılar vekili istinaf dilekçesinde özetle; hükmedilen tüm (Maddi&Manevi) tazminatlara, ticari avans faizi işletilmesi gerektiğini, özel hastane işletmeciliğinin ticari bir iş olduğunu, dolayısıyla oluşan cismani zararlardan dolayı, olay haksız fiil dahi olsa, ticari avans faizinin uygulanması gerektiğini, Yargıtay güncel içtihatlarının, davalı hastaneye açılan malpraktis (haksız fiil) davaları kapsamında, talep bu yönde ise, ticari avans faizine hükmedilmesi gerektiği yönünde olduğunu, (Yargıtay 13. HD.’nin 2013/27805 E. , 2014/27514 K. 18.09.2014 T. Sayılı kararı, Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin 2018/4676 E. , 2019/12074 K. ve 04.12.2019 T. Sayılı karar düzeltme kararı) asgari ücret üzerinden hesaplanan raporun hükme esas alınmasının yerleşik Yargıtay içtihatlarına ve yasaya aykırı olduğunu, davacının inşaat kalıp ustası olduğu hususunun dosyada mevcut bulunan SGK kayıtları, Milli Eğitim Bakanlığı Ustalık Sertifikası , ENKA İnşaata bağlı olarak çalıştığı döneme ait 4 yıllık banka maaş dökümü ve tanık beyanları ile şüpheden uzak bir şekilde ispatlanmış bir durum olduğunu, davacının gelirinin hesaplanmasının da, Yargıtay kararlarında açıkça ifade edildiği üzere, gerçeği yansıtmayan SGK kayıtları üzerinden değil, gerçek duruma yakın olan çevre ve şehircilik verilerine göre yapılması gerektiğini, nitekim Yargıtay’ın “inşaat kalıp ustası” için içtihadi olarak belirlediği barem olan 1,86 kat ölçütünün de Çevre Şehircilik (Bayındırlık) birim rakamları ile örtüşmekte olduğunu, diğer yandan, alanında yıllardır çalışan usta sıfatında bir işçinin, asgari ücretle çalışmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu hususunun da yerleşik içtihatlar uyarınca açık olduğunu, Yargıtay 21.HD.’nin 2016/6378 E, 2017/2485 K. ve 28.03.2017 T. sayılı kararında 46 yaşındaki inşaat kalıp ustasının, asgari ücretin 1,87 katı üzerinden gelir elde ettiğinin kabulü gerektiğinin açıkça ifade edildiğini, eldeki davada da benzer kıdem ve yaş durumunun söz konusu olduğunu, yine Yargıtay 21.HD.’nin , 2016/18289 E. , 2018/2777 K. ve 26.03.2018 T sayılı kararında, inşaat kalıp ustasının asgari ücretin 1,86 katı üzerinden gelir elde ettiğinin kabulü gerektiğinin ifade edildiğini, Yargıtay 21. HD.’nin 2019/5004 E, 2020/1394 K ve 03.03.2020 T sayılı kararının ve Yargıtay 21. HD.’nin 2016/12300 E, 2017/4500 K ve 29.05.2017 T sayılı kararının benzer mahiyette olduğunu, özetle, davacının yerel mahkemece hüküm altına alınan iş göremezlik maddi zararı, gerçek durumla örtüşmediği gibi, yerleşik içtihatlar kapsamında da uygun değildir kanaatinde olduklarını, bu nedenle davacının iş göremezlik maddi zararının, SGK kaydı üzerinden değil gerçek kazancı üzerinden ve asgari ücretin 1,86 katı oranı esas alınarak hesaplanacak miktar üzerinden belirlenmesi ve hüküm altına alınması gerektiği kanaatinde olduklarını ileri sürerek, izah edilen nedenlerle; dosyanın ikinci kez BAM incelemesine gönderilmiş olunması ve davacının işbu davaya konu olay nedeniyle %100 engelli kalmış olması karşısında, öncelikli inceleme talebimizin kabulünü, davacı A…..’ın işgöremezlik maddi tazminatı hesabının asgari ücret üzerinden değerlendirilmesi kararının ortadan kaldırılarak asgari ücretin 1,86 katı üzerinden hesaplanması ve bu hesap üzerinden alacağın hüküm altına alınması yönündeki taleplerinin kabulünü, tüm maddi ve manevi tazminatlara, yasal faiz işletilmesi kararının ortadan kaldırılarak yerleşik Yargıtay içtihatları doğrultusunda olay tarihinden itibaren ticari avans faiz uygulanması yönündeki taleplerinin kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davaya konu tazminat taleplerinin Borçlar Kanunu kapsamında maddi-manevi tazminat hükümlerine tabi olduğunu, davacı tarafın ameliyat sonrası felç kaldığı iddiasıyla maddi manevi tazminat talep ettiğini, bu durumda haksız fiillerde uygulanan zamanaşımı süresi olan öğrenmeden itibaren 2 yıl ve her halükarda 10 yıllık zamanaşımı sürelerinin aşıldığını, birleşen dosya ile birlikte bu davanın da zamanaşımına uğradığını, ortada suç teşkil eden bir sebep de bulunmadığından ceza zaman aşımından da söz edilemeyeceğini, gerek birleşen dosyada talep edilen manevi tazminat talepleri gerekse bu dosyada talep edilen maddi tazminat taleplerinin kanunun öngördüğü zamanaşımı süreleri geçirildikten sonra açıldığını, fiilin öğrenildiği tarihin belli olduğunu, zira davacının ameliyattan hemen sonra felç kaldığı gerekçesi ile bu davayı açtığını, bu nedenle dava zamanaşımı sebebi ile reddedilmesi gerektiği halde bu yöndeki itirazlarının 5237 sayılı TCK’nun 89/1 md düzenlenen taksirle yaralama olarak tanımlanan cezayı gerektiren eylem niteliğinde bulunması, bu eylem ile ilgili ceza davasının TCK’nun 66/1-e maddesi uyarınca 8 yıllık zaman aşımına tabi olması nedeniyle reddine karar verildiğini, ceza zamanaşımı hükümlerinin uygulanabilmesi için yapılan haksız eylemin ceza kanunu kapsamında suç teşkil eden bir eylem olmasının gerekli olduğunu, oysa Adli Tıp Kurumu raporunda açıkça belirtildiği üzere, ameliyatı yapan doktorun tıbbi müdahalesinde herhangi bir kusurunun bulunmadığı, ortaya çıkan olumsuz durumun bir komplikasyon olduğu dikkate alındığında, ortada suç teşkil eden bir eylemin olmamasına rağmen ceza zamanaşımı hükümlerinin uygulanmasının isabetli olmadığını, bu nedenle öncelikle zamanaşımı bakımından kararın kaldırılmasına karar verilmesi gerektiğini, davanın “Tüketici Mahkemesi Sıfatıyla görevsiz mahkemede açıldığını, davaya konu tazminat talebinin genel Asliye Hukuk Mahkemesinde açılması gerektiğini, ayrıca bir tüketici mahkemesi olmadığından davaya bakılmaya devam edilecek ise harcın tamamlatılması gerektiğini, ayrıca birleşen dosyada davacı yakınları için talep edilen manevi tazminat talepleri yönünden de dava ve ıslah harcının tamamlatılması gerektiğini, zira bu davadaki davacıyı tüketici kabul etsek bile davacı yakınlarının tüketici işlemine taraf olmamaları sebebi ile onlar için nispi harcın tamamlatılmasının zorunlu olduğunu, her hastaya ameliyat öncesi, ameliyat ve riskleri hakkında doktoru tarafından tüm bilgiler verildiğini ve davalıya da bu bilgilendirmenin yapıldığını, resmi zorunluluk gereği olarak da teşhis ve tedavi işlemleri için onay belgesinin hastaya imzalattırıldığını, dosyada mevcut 22.09.2014 tarihli “teşhis ve tedavi işlemleri için onay belgesi”nin de bunun açık bir ispatı olup davacı tarafın iddialarını haksız çıkardığını, hatta davacı tarafın bu onam belgesindeki imzanın da kendisine ait olmadığını iddia ettiğini ancak alınan ATK raporunda imzanın davacıya ait olduğunun ortaya çıktığını,bunun da davacının kötü niyetli olduğunu gösterdiğini, bu davanın da bu kötüniyetle açıldığını, çünkü davacı tarafın kendilerine ameliyat ve riskleri konusunda her türlü bilginin verildiğini çok iyi bildiğini, davacının müvekkili hastaneye gelmeden önce …… Devlet Hastanesinden bel fıtığı MR’ı çektirip müvekkili hastanede görev yapan Op. Dr. …..’ye geldiğini, yani müvekkili hastaneye gelmeden önce başka hastanelerde kendisine bel fıtığı teshisi konulduğunu, hatta fizik tedavi uygulaması yapıldığını, ancak müvekkili hastaneye gelip tedaviye başlandığında davacının rahatsızlığının bel fıtığı olmadığı anlaşılmış “toraks” teşhisi konulduğunu, bu hastalığın ameliyattan başka çaresi olmaması sebebi ile durum kendilerine açıklanmış, ameliyat ve risklerinin de ayrıca izah edildiğini, sözlü ve yazılı onay alındıktan sonra ameliyat yapıldığını, ameliyatının yapıldığı yer omuriliğin en dar yeri olup çok riskli bir bölgede olduğunu, dolayısı ile ameliyatın belirli riskler taşıdığını, alan dar olduğu için arkadan dolaşıp baskıyı azaltmak gerektiğini, ameliyat sonrası hastanın durumunun iyi olduğunun görüldüğünü ancak ertesi gün hastanın bel altından felç geçirdiği görülerek acilen 2.ameliyata alındığını, ancak tüm müdahalelere rağmen bu olumsuz durumun giderilemediğini, davacının sağlık sorununun diğer hastanede yanlış teşhis edilmesi ve buna bağlı olarak yaşanan zaman kaybı nedeni ile ameliyat risklerinin daha da arttığını, davacının ameliyat öncesi zaten kısmi felç geçirmekte olduğunun hastane kayıtlarında teşhis evrakında açıkça tespit edildiğini, doktorun tanık olarak alınan beyanında da hastanın kendisine geldiğinde bir ayağını sürüyerek gelmekte olduğu beyan ettiğini, eğer ilk etapta doğru teşhis konulup erken dönemde bu ameliyat yapılmış olsaydı davacıda bu ameliyat riskinin ortaya çıkmayabileceğini, hatta yanlış teşhisten sonra uygulanan fizik tedavi uygulamasının da toraks hastalarına uygulanmaması gereken bir uygulama olduğunu, hastalığının ilerlemesine etki ettiğini ve ameliyatın başarısını olumsuz yönde etkileyen bir başka faktör olduğunu, davacının ameliyat öncesi yarı felç durumunda olduğu dikkate alındığında müvekkili hastanenin maddi manevi tazminat yükümlülüğünin de müvekkili lehine değişeceğini, üniversiteden alınan bilirkişi raporunda, yapılan cerrahi işlemin hastanın mevcut şikayetleri de dikkate alındığında ameliyatın gerekli olduğu, ameliyatın riskli bir ameliyat olduğu, bu ameliyatlardan sonra felç kalma ihtimalinin de bulunduğu, hastaya yapılan ameliyatın bu tür hastalıklar için uygun bir ameliyat olduğu, ameliyat sonrası ortaya çıkan belden aşağısının felç olmasının da bir komplikasyon olduğu, bu tür ameliyatlarda görülebildiği, 2. ameliyatın da gerekli bir işlem olduğu yönünde çok doğru tespitler yapıldığını, raporda da belirtildiği üzere hastaya yapılan tıbbi işlemlerde herhangi bir eksiklik bulunmadığı, ameliyatın gerekli olduğu, ameliyatın riskli bir ameliyat olduğu, bu ameliyatlardan sonra felç kalma ihtimalinin de bulunduğu, hastaya yapılan ameliyatın bu tür hastalıklar için uygun bir ameliyat olduğu, ameliyat sonrası ortaya çıkan belden aşağısının felç olmasının da bir komplikasyon olduğu, bu tür ameliyatlarda görülebildiği konusunda bir ihtilaf olmadığını, hal böyle olunca, eksiklik olduğunu kabul etmemekle beraber onam işlemindeki bir eksiklik bulunması ile ortaya çıkan komplikasyon arasında bir illiyet bağı bulunmadığını, ameliyatın gerekli bir ameliyat olduğunu, riskleri arasında felç kalma komplikasyonunun da mevcut olduğunu, hiçbir tıbbi eksiklik tespit edilemediğini, dolayısı ile ortaya çıkan komplikasyon ile onam formunun usule uygun alınmaması arasında bir illiyet bağının bulunmaması sebebi ile davanın reddine karar verilmesinin gerekli olduğunu, davacı tarafın dosyaya sunduğu Yargıtay kararlarına konu olay ile davaya konu olayın farklı olduğunu, davaya konu olayda hastanın zaten yarı felçli olarak müvekkili hastaneye geldiğini, ameliyat olmaz veya ameliyatı geciktirdiği takdirde zaten felç kalacağının belli olduğunu, yani davacının bu ameliyatı olmak zorunda olduğunu, bu tip ameliyatlarda bunun gibi komplikasyonların olabileceği ve davaya konu ameliyat sonrası gelişen olumsuz durumun da bir komplikasyon olduğunun adli tıp raporu ile de belirtildiğini, burada dikkate alınmayan hususun, davacının ameliyat öncesi yarı felçli olduğu ve yapılan ameliyatın zorunlu olduğu hususu olduğunu, bunun bir estetik ameliyat veya alternatif tedavi yöntemleri olan bir hastalık olmadığını, kişi ameliyat olmaz ise bir süre sonra tam felç olmasının kaçınılmaz olduğunu, nedensellik bağının bu nedenle çok önemli olduğunu, ne müvekkili hastanenin ne de Op.Dr……’nin hiçbir kusuru ve ihmalinin bulunmadığını, hastaya ameliyatın risklerinin anlatıldığını ve kendisince de kabul edilerek onama formunun imzalandığını, davacının inşaat ustası olarak çalıştığı ispatlanamadığından asgari ücret üzerinden çalıştığı ve ücretinin asgari ücret olduğunun açık olduğunu, hatta davacı tanığı olan davacının eşi beyanlarında, davacının yeri geldiğinde kalfa olarak çalıştığını, inşaatta ne iş bulursa çalıştığını beyan ettiğini, davacının daimi olarak kalıp ustası olarak çalışmadığı davacı tarafın kendi beyanı ile de sabit olduğunu, bu nedenle son raporda bu şekilde hesaplama yapılmasının yerinde olduğunu, bilirkişi rapounda hesaplamaya esas alınan ücret tespitine ilişkin raporun hatalı olmasından kaynaklı olarak davacının ücreti asgari ücret yerine çok daha yüksek miktarlar üzerinden hesaplama yapıldığını, diğer bir hususun da pasif dönemde asgari ücret üzerinden değil yüksek ücret üzerinden hesaplama yapılması olduğunu, Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarına göre destekten yoksun kalma nedeniyle tazminatın hesabında pasif devre için asgari ücret düzeyinde hesaplama yapılması gerektiğinin belirtildiğini, mahkeme dosyası ile birleşen Sakarya 3. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2018/429 esas sayılı dosyası açısından verilen manevi tazminat miktarlarının da fahiş miktarlarda olduğunu, istinaf mahkemesinin bu miktarları düşük bulması üzerine mahkemece davacıların istemiş olduğu manevi tazminat miktarları üzerinden tam kabul şeklinde hüküm verildiğini, Yargıtayın yerleşik içtihatlarına göre verilecek manevi tazminatların kişide zenginlik yaratacak miktarlarda olmaması gerektiğini, bu nedenle de kararın kaldırılması gerektiğini, bu nedenlerle, öncelikle tehir-i icra kararı verilmesini, Sakarya 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2020/84 Esas – 2020/312 Karar sayılı dosyasından verilen karara itirazlarının kabülü ile mahkeme kararının ortadan kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
UYUŞMAZLIK KONUSU OLAN HUSUSLAR:
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, yerel mahkeme kararında usul ve yasaya aykırılık bulunup bulunmadığı, kararın eksik incelemeye ve/veya yanılgılı değerlendirmeye dayalı olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.
DELİLLER :
Tüm dosya kapsamı
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Asıl dava maddi tazminat, birleşen dava manevi tazminat talebine ilişkindir.
İnceleme, 6100 sayılı HMK’nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek duruşmasız olarak yapılmıştır.
Asıl dava dosyasında davacı A…..’ın, davalı hastanedeki teşhis ve tedavisi sırasında, davalının kusuru ve özen yükümlülüğüne aykırılık iddiasına dayalı maddi tazminat talebi ile, birleşen dava dosyasında ise davacıların aynı sebebe dayalı manevi tazminat talebi nedeniyle iş bu davaların açıldığı anlaşılmış, mahkemece; asıl davanın kabulüne, birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olup, hüküm davacılar vekili ve davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir.
Davacı tarafın istinaf sebeplerinin incelenmesi;
1-Davacılar, dava dilekçesinde talep ettikleri alacak kalemlerine avans faizi uygulanmasını istemişlerdir. Yeni Türk Ticaret Kanunu 19.maddesi (eski TTK md. 21) hükmü uyarınca tacir olan davalının borçlarının ticari olması asıl olup, taraflardan yalnız biri için ticari iş niteliğinde olan sözleşmelerin kanunda aksine hüküm bulunmadıkça diğer taraf için de ticari iş sayıldığı anlaşılmakla, davacıların avans faizi talep edebileceğinin kabulü gerekir. Bu nedenle hüküm altına alınan alacak kalemlerine avans faizi işletilmelidir. Davacı tarafın bu yöndeki istinaf talebi yerinde olup kabulü gerekir. (Yargıtay 13.HD. 04.12.2019 tarih, 2018/4676 E – 2019/12074 K sayılı ilamı)
2-Davacının gelir durumunun Çevre ve Şehircilik Bakanlığı verilerine göre; davacının inşaatlarda kalıp-çatı ve duvar ustası olarak çalıştığından asgari ücretin 1,86 katı olarak kabul edilip hesaplandığı 29.01.2019 havale tarihli aktüarya bilirkişisinin raporu dosya içeriğine uygun olup, SGK kayıtlarına göre gelir belirlenmesi doğru olmamıştır.
Davacı tarafça 29.01.2019 havale tarihli rapordaki bakıcı gideri tazminatına itiraz edilmemiştir.
Davalı tarafın istinaf sebeplerinin incelenmesi;
Zamanaşımı yönünden; taraflar arasındaki ilişki vekalet sözleşmesidir. 6098 Sayılı TBK’nın 147.maddesi gereğince zamanaşımı süresi beş yıldır. Kaldı ki, eylemin suç teşkil ettiği de açıktır. Eylemi işleyen hakkında ceza davası açılmış olması ya da mahkumiyet kararı verilmiş olması da gerekli değildir. Bu nedenle zamanaşımı itirazının dolduğu yönündeki itiraz yerinde değildir. Buna nedenle buna yönelik istinaf talebinin reddi gerekir.
Aydınlatıcı onam yükümlülüğünün yerine getirilmemiş olduğu Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 7.Hukuk Dairesinin 21.01.2020 tarihli kararında “…23/09/2014 tarihli ilk ameliyata ilişkin aydınlatılmış onamın cerrahi işlemi yapan doktor tarafından alınması gerekirken, aydınlatılmış onam formunun hastane personeli tarafından imzalatılması ve onam formlarının ameliyat tarihli yasal duruma göre hazırlanmaması nedeni ile hastane yönetiminin ve Dr. …..’nin özensizliği bulunduğu; ayrıca, onam formundaki bilgiler ile Dr. …..’nin ifadelerindeki bilgiler arasında farklılıklar bulunduğu, aydınlatılmış onam konusunda, onamın usulüne uygun olmadığı, 24/09/2014 tarihindeki ikinci ameliyata ait aydınlatılmış onama ait herhangi bir form bulunmadığı, Dr. …..’nin ifadesinde, bu hususta eniştesinden sözlü olarak onam aldığını belirtmesi dışında adli ve tıbbi dosya içerisinde onam alındığına dair başka bir bilgi veya ifade bulunmadığı, kişiye ait belgelerde ve aydınlatılmış onam formunda belirtilen ameliyat ile ameliyatı yapan Dr. …..’nin ifadelerindeki ameliyatın farklı ameliyatlar olduğu, Dr. …..’nin ifadelerinde belirttiği kitleye yönelik ameliyat yaptığı bilgisine karşın hastaya ait tıbbi belgelerde çıkartılan kitleye yönelik patoloji raporunun da bulunmadığı ve hastanın muayenesinde de kitle konusunda ve patoloji raporu konusunda herhangi bir bilginin olmaması nedeniyle, aydınlatıcı onam yükümlülüğünün usulüne uygun yerine getirilmemesinden davalı hastanenin sorumlu olduğunun kabulünde bir isabetsizlik bulunmamaktadır (benzer nitelikte Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 22/05/2019 tarihli ve 2017/8664 esas, 2019/6410 sayılı ilamı)…” şeklinde ayrıntılı olarak açıklanmış olup, buna yönelik istinaf talebinin de reddi gerekir.
Davanın niteliği gereği Tüketici mahkemesinde görülmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Davalı tarafın buna yönelik istinaf talebinin de reddi gerekir.
Manevi tazminat talebinin tümden kabulünde, tazminat miktarının bir tarafın zenginleşmesine, diğer tarafın fakirleşmesine sebebiyet vermeyecek bir tutarda olması sebebiyle bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Buna yönelik davalı taraf istinafının da reddi gerekir.
Gösterilen tüm nedenlerle; davalı vekilinin tüm istinaf taleplerinin esastan reddine, davacılar vekilinin istinaf talebinin ise kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının 6100 Sayılı HMK’nın 353/1-b.2 maddesi gereğince kaldırılarak aşağıdaki şekilde yeniden hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davalı vekilinin istinaf taleplerinin 6100 Sayılı HMK’nın 353/1-b.1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,
2-Davacılar vekilinin istinaf taleplerinin KABULÜ ile; SAKARYA 1.ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ’nin 26/02/2019 tarih, 2020/84 E – 2020/312 K sayılı kararının HMK’nın 353/1-b.2 maddesi gereğince KALDIRILMASINA, yeniden hüküm kurulmasına,
ASIL DAVA DOSYASI AÇISINDAN;
Davacının maddi tazminat davasının KABULÜ ile;
2.014.108,43 TL maddi tazminatın olay tarihi olan 24/09/2014 tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Alınması gereken 137.583,74 TL harcın ve 59,30 TL başvurma harcının toplamı 137.643,04 TL harcın davalı ….. Hastanesinden tahsili ile Hazine’ye gelir kaydına, (harç tahsil müzekkeresinin temyiz edilen dosyalarda Dairemizce, temyiz edilmeyen kesinleşen dosyalarda ilk derece mahkemesince ilgili vergi dairesine yazı yazılmak sureti ile yerine getirilmesine,)
Davacı tüketici olduğundan yatırmış olduğu 31,40 TL başvurma harcının ve 31,40 TL peşin harcın kendisine iadesine,
Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden AAÜT uyarınca hesaplanan ….. TL vekalet ücretinin davalı hastaneden alınarak davacıya ödenmesine,
BİRLEŞEN SAKARYA 3.ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ’NİN 2018/429 ESAS SAYILI DOSYASI AÇISINDAN;
Davacıların manevi tazminat davasının KABULÜ ile;
Davacı A….. yönünden 100.000,00 TL, davacı eş G….. yönünden 50.000,00 TL, davacı çocuk B….. yönünden 25.000,00 TL, davacı çocuk K….. yönünden 25.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihi olan 24/09/2014 tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacılara verilmesine,
Alınması gereken 13.662,00 TL bakiye karar ve ilam harcı ile her bir davacı için 59,30 TL olmak üzere 237,20 TL başvurma harcının toplamı 13.899,20 TL harcın davalı ….. Hastanesinden tahsili ile Hazine’ye gelir kaydına, (harç tahsil müzekkeresinin temyiz edilen dosyalarda Dairemizce, temyiz edilmeyen kesinleşen dosyalarda ilk derece mahkemesince ilgili vergi dairesine yazı yazılmak sureti ile yerine getirilmesine,)
Hükmedilen manevi tazminat miktarları üzerinden AAÜT’ye göre hesaplanan; davacı A…..için ….. TL, davacı G….. için ….. TL, davacı B….. için …..TL, davacı K….. için ….. TL vekalet ücretinin davalı hastaneden alınarak davacılara ödenmesine,
3-Asıl ve birleşen dava dosyalarında davacı tarafından yapılan 3.538,79 TL yargılama giderinden davalı hastaneden alınarak davacılara ödenmesine,
4-Kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğinde yatıranlara iadesine,
İstinaf incelemesi yönünden;
1-Davalının istinaf talebinin reddine karar verildiğinden; asıl dava yönünden alınması gereken 137.583,74 TL harçtan, istinaf aşamasında yatırılan 54,40 TL başvurma harcı ile 30.101,33 TL nispi harcın mahsubu ile bakiye 107.428,01 TL harcın ve birleşen dava yönünden alınması gereken 13.662,00 TL harçtan, istinaf aşamasında yatırılan 3.415,00 TL harcın mahsubu ile bakiye 10.247,00 TL harcın davalıdan tahsili ile Hazine’ye irat kaydına, (harç tahsil müzekkeresinin temyiz edilen dosyalarda Dairemizce, temyiz edilmeyen kesinleşen dosyalarda ilk derece mahkemesince ilgili vergi dairesine yazı yazılmak sureti ile yerine getirilmesine,)
2-Davalının yapmış olduğu istinaf yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
3-Davacı tarafından istinaf aşamasında yapılan 36,21 TL dosya gönderme ücreti ve 11,00 TL tebligat giderinden oluşan 47,21 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Kararın Dairemizce taraflara tebliğine,
Dair; dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK’nın 353/1-b.1, 1353/1.b.2 ve 361/1 maddeleri gereğince, kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay ilgili Hukuk Dairesine TEMYİZ yolu açık olmak üzere 18/03/2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
T.C.
YARGITAY
- HUKUK DAİRESİ
BAŞKANLIĞI
ESAS NO : 2021/3663
KARAR NO : 2021/6925
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
Y A R G I T A Y İ L A M I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : SAKARYA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 5. HUKUK DAİRESİ
TARİHİ : 18/03/2021
NUMARASI : 2021/180-2021/266
ASIL DAVACI : …………. VEKİLİ AV. ÖZGÜR ERAY TAŞ
BİRLEŞEN DOSYA (SAKARYA 3.ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ 2018/429 ESAS) SAYILI DOSYASI AÇISINDAN;
DAVACILAR :1-A….. 2- B…… 3- G…..4-K……
ASIL VE BİRLEŞEN DAVALI : ………..HASTANESİ …..A.Ş. VEKİLİ AV. …….
İLK DERECE MAHKEMESİ : SAKARYA 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ (TÜKETİCİ MAHKEMESİ SIFATIYLA)
TARİHİ : 03/11/2020
NUMARASI : 2020/84-2020/312
Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen tazminat davasının kısmen kabulüne. dair verilen karar hakkında bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davalı tarafın istinaf başvurusunun reddine, davacı tarafın istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkeme kararının kaldırılarak yeniden verilen kararın, süresi içinde davalı vekilli tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı bilgi ve belgelere, özellikle temyiz olunan bölge adliye mahkemesi kararında yazılı gerekçelere göre, yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan bölge adliye mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK’nın 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA, 113.433,75 TL bakiye temyiz harcının temyiz edene yükletilmesine, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de bölge adliye mahkemesine gönderilmesine, 22/06/2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.