ÖZEL HASTANEDE HATALI TEŞHİS SONUCU GÖZÜNÜ KAYBEDEN ÇOCUK VE AİLESİ ADINA AÇILMIŞ TAZMİNAT DAVASIDIR

T.C.

SAKARYA

4. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

(TÜKETİCİ MAHKEMESİ SIFATIYLA)                              

TÜRK MİLLETİ ADINA

GEREKÇELİ KARAR

ESAS NO      : 2015/607 Esas

KARAR NO : 2019/623

HAKİM                              :

YAZI İŞLERİ MÜDÜRÜ   :

ASIL DAVA:

DAVACILAR          :1-B… (T.C.No: …….) adına velayeten; A….(T.C.No:………..) ve E…. (T.C.No:………..) – Serdivan/SAKARYA       

VEKİLİ                     : Av. ÖZGÜR ERAY TAŞ – Rüstempaşa Mah.Ersin Cad.No:31 54600 Sapanca/ SAKARYA

DAVALILAR           : 1- B.K. -T.C. no:………….. Torbalı/İZMİR

VEKİLİ                  : Av. …………….- Kağıthane/ İSTANBUL

                                   : 2- ………….. SAN. VE TİC. LTD. ŞTİ. -Adapazarı / SAKARYA

VEKİLİ                   : Av. ……………. – Merkez/ DÜZCE

İHBAR OLUNAN   : …………. SİGORTA ANONİM ŞİRKETİ – – Beyoğlu/İstanbul Beyoğlu/ İSTANBUL

DAVA           : Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat), Tüketiciyi Koruma Kanunundan Kaynaklanan (Hizmetin Ayıplı Olmasından Kaynaklanan)

ASIL DAVA TARİHİ         : 01/12/2015

BİRLEŞEN DOSYA      : Sakarya 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2017/356 Esas, 2017/239 karar sayılı dosyası

DAVACI                            :1-B…. (T.C.No:…) adına velayeten; A…. (T.C.No:…..) ve E… (T.C.No:…..) – Serdivan/SAKARYA

                                           2- E…. (T.C.No: ….)  Serdivan/SAKARYA

                                           3-A…. (T.C.No:…) Serdivan/SAKARYA

VEKİLİ                              :Av. ÖZGÜR ERAY TAŞ – Rüstempaşa Mah.Ersin Cad.No:31 54600 Sapanca/ SAKARYA

DAVALILAR                     :1-B…… (T.C.No:………..) – Torbalı/İZMİR

VEKİLİ                             :Av. …. – Kağıthane/İSTANBUL

                                            :2-…… SAN. VE TİC. LTD. ŞTİ. – Adapazarı/SAKARYA

VEKİLİ         :Av. … – Merkez/DÜZCE

DAVA           :Tazminat

DAVA TARİHİ       :11/07/2017

KARAR TARİHİ    : 20/12/2019

GEREKÇELİ KARAR TARİHİ   : 27/12/2019

Mahkememizde görülmekte bulunan Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat), Tüketiciyi Koruma Kanunundan Kaynaklanan (Hizmetin Ayıplı Olmasından Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Davacı vekili dava dilekçesinde;  Davacı (anne) E….., küçük çocuğu B….’nin, Sağ gözünde parlama görmesine müteakip, aynı akşam internette yaptığı araştırmada, bu durumun göz tümörü  olabileceğini öğrenmesiyle birlikte, hemen ertesi gün 27.10.2014 tarihinde çocuğu B….’i, …….. Hastanesine götürdüğünü,  Anne E……, davalı doktora, “çocuklarının sağ sözünde parlama gördüğünü ve bunun göz tümörü olabileceğine dair internette yazılar okuduğunu ve çok korktuğunu ” beyan ettiğini, davalı doktor tarafından yapılan kontrolde/muayenede, tümör gibi birşey olmadığı, hatta sağ gözün iyi  gördüğü ancak sol gözde ( hiçbir sorun olmayan gözde ) ise göz tembelliği olduğu söylenerek, gözlük ve göz bandı verilip, sağ gözün günde 1 saat kapatılıp sol gözün çalışması  gerektiğine dair teşhis ve tedavi yöntemi açıklanarak, 6 ay sonra kontrole gelinmesi gerektiği (epikiz  raporunda da yazılı  olduğu )beyan edildiğini, 3 ay geçtikten sonra, küçük B…..’nin sağ gözündeki parlama bir çok kişi tarafından fark edilmeye başlandığını, küçük B…… ‘ın çocuktaki rahatsızlığı fark ettiği ve …… Hastanesi yerine, 10/02/2015 tarihinde, ……… Hastanesine gittiklerini ve  2 doktorun kontrolünden sonra, Retinahlastom (göz tümörü) olma ihtimalinin yüksek olduğu ve işin  uzmanlarından biri tarafından görülmesi gerektiği kendilerine bildirildiğini, bu kapsamda, kendilerine, Doç. Dr. S…….’in isminin verilidğini,

Küçük B…… ‘ın ailesinin , ……TIP Fakültesi Göz – Tümör bölümünden sıra almaya çalıştıklarını  ancak sıra alınması mümkün olamadığını,  12.02.2015 tarihinde  Dr.S…… ‘den  randevu aldıklarını ve  küçük B…..’m  E seviyesinde (son seviye ) Retinablastom (göz tümörü) olduğunun öğrenildiğini, yapılan narkozlu muayenede, tümörün çapının yaklaşık 13 mm olduğu ve gözün yarısından fazlasını kapladığı, aileye ifade edildiğini, Dr.S….. patoloji sonuçlar geldikten sonra, davalı hastane verine, aynı tarihte kendisine gelinmiş olunsaydı, gözün kurtulabilecek aşamada olduğunu ancak bu durumda yapılacak  3 yol olduğunu aileye bildirdiğini,

    1. Gözün derhal alınması ( Son seviye olduğundan kurtulma şansını % 10’dan az olması, kurtulsa bile gözün görme ihtimalinin çok az olması ve ilerlemesi halinde diğer göze veya beynine sıçraması halinde ölüm riskinin olması)

    2. Sistematik Kemoterapi ( Tek gözde olması ve küçük B…..’ın yaşının 2,5 olmasından dolayı buna gerek olmayabileceği belirtilmiştir )

    3. İntraarteriyel Kemoterapi (Bu işlem kasıktan ana atardamara çok küçük bir katater girip damar yoluyla gözdeki damarlara kadar giderek direk göze ilacın enjekte edilmesiyle yapılan bir tedavi yöntemi olup sistematik kemoterapiye göre 40 kat daha etkili ve vücuda etkisi çok daha az olan bir yöntem olduğu , bu durumda bile gözün kurtulma şansının ( % 10’dan ) az olduğu, Dr.S……. , en uygun işlemin, (tümörün, diğer göze veya beyne sıçrayıp daha kötü sonuçlara sebebiyet vermemesi için) gözün alınması olduğunu aileye bildirdiği,  az da olsa bir şansın olması ve çok kısa bir süre intraarteriyel kemoterapinin uygulanması halinde en azından tümörün ilerlemesinin bir süre de olsa durdurulacağının bildirilmesi karşısında, ailenin  bu şansı kullanmak istediğini, 13.02.2015 günü Çocuk Onkoloji doktoru Prof. Dr. R….. ile ……. Hastanesinde görüşülerek  ilaç ve kullanım şekliyle ilgili reçete alındığını, ardından Nöroradyoloji Doktoru Prof. Dr. S….. ile görüşüldüğünde, ameliyatların yoğunluğundan dolayı kemoterapiyi en erken 1 – 1,5 ay sonra yapabileceğini , özel bir hastanede 25.000 TL’ye ilaç bulunduğu takdirde en kısa zamanda yapabileceklerini bildirildiğini,  ailenin ilacı şans eseri 1 tane bulduğunu  ve kemoterapiyi özet hastanede 17.62.2015 tarihinde yaptırıldığını, aynı tarihte diğer kemoterapi için 1 ay sonrasına randevu alındığını,  2.-3. Kemoterapilerin …. Tıp Fakültesinde hiçbir ücret ödemeden yaptırıldığını,  2. ve 3. Kemoterapilerden önceki göz çocuk onkoloji doktorlarının kontrollerinin özel  hastanelerde yapıldığını,  3 .kemoterapiden sonra tümörün kontrol altına alındığının  öğrenildiğini  ve her ay göz doktoru S….. Bey ile kontrollere devam edildiğini,  Aile, Retinablastom hastalan için gerekli olan Alkeran – Melphalan 50 mg/10 ml ilacı (enjeksiyon), Türkiye’de bulmakta çok zorlandığı,  Türk Eczacılar Birliğinde bile en erken 2 ay sonra alabilme imkanı olduğu beyan edildğini, ayrıca, Türk Eczacılar Birliği, ilacın Hint malı olanı getirdiğinden, doktorlar Hint malı ilacın alerjiye neden olma ihtimalinden dolayı kullanmak istemediklerini, Aile, ilk ilaçtan sonra kullanılan 3 ilacı Fransa’dan, binbir güçlük île getirttiklerini,  temmuz ayındaki kontrolde gözün içinde farklı noktalarda birçok tümör parçasının çıktığı ve bundan sonra kemoterapi yapılsa bile sürekli tekrarlama ihtimalinin yüksek olduğunun öğrenildiğini, Ailenin , yine de 4. Kemoterapinin yaptırılması hususunda karar verdiğini,  4. Kemoterapi de …. Tıp Fakültesinde Prof. Dr. S…..  ile görüşmeden sonra bir ameliyatın iptal edilmesiyle araya alınarak 2 gün içerisinde yanıldığını, 3 hafta sonra yapılan kontrolde , tümör parçalarında kemoterapiye rağmen ilerleme olduğunu öğrenince gözün  alınmasına karar verildiğini,  Dr.S….   ile yapılan görüşmede, ameliyatın …. Tıp Fakültesinde yapabileceğini ancak en az 1 ay sonraya sıra alınabileceğinin bildirildiği,  Ailenin mecburen Özel hastanede 20.000 TL vererek 04.09.2015 tarihinde, göz ameliyatı yaptırıldığını, 23.10.2015 tarihinde protez ölçüsü alınmış ve 26.10.2015 tarihinde de göz protezinin takıldığını, Küçüğün gözüne takılan protezin göze alışamadığı için, gözleri kaşınmakta ve gözünü kaşımak istediğinde, protez gözün yerinden çıktığı,  Protez gözün yerine takılması da, belirli bir süre aldığını, ailenin , küçük çocuklarının bu durumu nedeniyle, evlerindeki tüm aynaları kaldırdıklarını,  bu olaylar nedeniyle, küçük B….’ın masraflarını karşılayabilmek için oturdukları evlerini satışa çıkarmak zorunda kaldıklarını,  Retinablastom, erken tanı ile tedavi edilebilen hastalık statüsünde kabul edildiğini ve 3-4 aylık gecikmeler, ciddi sonuçlara sebebiyet verebildiğini, tümörün, küçük B….’taki yerleşim yerinin gözün alt tarafında olması nedeniyle, erkan tanı olması durumunda , gözü kurtarılacak hasta statüsünde olmasına imkan verecek olduğu da, tıbben bilindiğini,  Annenin şikayet ettiği beyaz/parlak göz bebeği olgusu (lökokori), retinablastomun (göz tümörü) en sık belirtilerinden biri olmasına rağmen, doktor tarafından fark edilmemiş olunması, fahiş bir hata olduğunu, davacıların daha iyi bir ilgi ve hizmet alabilmek için özel hastaneyi tercih ettiklerini, durumun  acı verici olduğunu,

Vekil konumunda olan doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif dahi olsa sorumluluğunun unsuru olarak kabul etmesi gerektiği,  Doktor, hastasının zarar görmemesi için mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu, tıbbi açıdan zamanında gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri almak, uygun tedavi yöntemini de gecikmeden belirleyip uygulamak zorunda olduğunu,  Tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddüdü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlü olduğunu,  davalıların gerekli özeni göstermediklerini, bu sebeple dava ıslah edilerek(24/05/2019 tarihli dilekçe ) Davacı B…… (velayeten A…. ve E….. ) yönünden 540.648,23 TLmaddi tazminat,  Davacı B….. (velayeten A…. ve E…. ) yönünden 150.000,00TL manevi Tazminat, Davacı baba A…..yönünden 75.000,00TL Davacı anne E…. yönünden 75.000,00TL manevi tazminatın hatalı teşhis tarihi olan 27/10/2014 tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte tüm yargılama giderlerinin ve vekalet ücretlerinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini taleple dava etmiştir.

Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle;  Davacıların , çocukları olduğu  belirtilen B….. isimli hastanın 27.10.2014 tarihinde davacı şirkete  ait özet ….. Hastanesine , az görme şikayetiyle başvurduğunu, diğer davalı  Dr. B….. tarafından yapılan muayenesinde öncelikle damlasız olarak otorefraktometre değeri sağ göz+0,50 -0,50 74 sol göz +2,25 -0,75 86 ölçüldüğünü, daha sonra hastaya lamlalı muayene yapıldığını ve ptorefraktometre’değsri sağ göz 2,25 -0,75 86 Sol göz: +5,00 -1,75 98 ölçüldüğünü,  Hastanın daha sonra skiyaskopik ve oftalmoskopik muayeneleri yapılmış ve güz içi tümörü lehine herhangi bir bulgu izlenmediğini, bilimsel yayınlarda da eğer aile hikayesi yoksa diğer tüm kanser türlerinde olduğu gibi tümörün belli bir büyüklüğe ulaşmadan rutin poliklinik muayene şartlarında tespit edilmesinin imkansız olduğunu, belli bîr büyüklüğe  gelmiş tümörün  davalı Dr. B…..’ın yaptığı bu ayrıntılı ve göz bebeğini büyüterek daha detaylı muayeneyle atlama ve görmeme şansı ve ihtimali olmadığını, görünen o ki bu hastadaki tümör boyutu tüm gelişmiş kliniklerdeki rutin muayenede fark edilecek seviyede olmadığını, Muayene sırasındaki hasta yakınının iddia ettiği gibi gözde parlama şikayeti dosyasında mevcut olmadığını, zaten göz parlama seviyesine gelmiş bir tümörün bu muayene ile atlanmasının mümkün olmadığını, Hastanın epikriz dosyasında da görüleceği üzere bu yünde bir ifadesi olmadığını, epikriz dosyası SGK’ya fatura edildiğini ve davalılar tarafından herhangi bir değişiklik yapılması mümkün olmadığını, hastanın muayene bulguları  sonucu hipermetropik anizometropiden dolayı göz tembelliği olmasın diye gözlük yazılmış ve göz tembelliği açısından 6 ay sonra kontrollere çağrıldığını, Hastada retinoblastom şüphesi bile olsa  davalı doktor hastayı en yakın bu konuda uzmanlaşmış kliniklere sevk ettiklerini,  Retinoblastom yapısı gereği habis bir tümör olduğu,  Bu hastalarda çoğunlukla otorefraktometre değeri alınamadığını,  B………. isimli hastada hem damlalı hem damlasız otorefraktometre ölçümü yapılabildiğini, Bu gün yapılan muayenede hiçbir bulgu vermezken 1 ay sonraki muayenede görünür hale gelebildiğini, Hastalığın en büyük belirtisi lökokori olduğunu, sunulan RETİNOBLASTOMA ile ilgili bilimsel yayında Prf.Dr. A……..’ninde beliıtiği gibi Hastalığın klinik bulgulan tümörün büyüklüğüne ve pozisyonuna göre değiştiğini, en sık rastlanan  bulgu LEUKOCORIA olduğu, kedi gözü refleksi olarak da tabir edildiğini, Aile gözün bu mutad olmayan görünümünden şikayetçidir. Leukocaria tümör oldukça büyük hacme ulaştığı zaman  ya da total retina  ayrılma olduğu zaman görülür.  Dava konusu hasta da böyle bir bulgu söz konusu olmadığı , böyle bir durumda hastadan otorefraktometre ile ölçüm almanın söz konusu olmadığını, hastanın  muayene eden tedavisini yapan Doç. Dr. S………’in ekte sunulan RETİNOBLASTOM başlıklı makalesinde de belirttiği gibi Setinoblastom başlangıçta  hiçbir  belirti vermez- Nadiren rutin göz muayenesi sırasında tanı konabilir. Semptom ve bulgular, aile öyküsü, tanı sırasında çocuğun yaşı, birlikte olan diğer göz hastalıkları, tümörün evresi ve ülkenin gelişimi ile ilişkilidir. Klinik Gelişim Dergisi …. Yine aynı makalede üzerinde durduğu bir diğer husus ‘Ancak çocukların sadece %10’unda aile öyküsü bulunduğundan, diğer çocuklarda en iyi olasılıkla tümörün bir gözde lökt kori (göz bebeğinde beyazlaşma) oluşturacak boyuta gelinceye dek fark edilemeyeceği açıktır. Hastanın ailesinde belirttiği bir retinoblastom hikayesi bulunmadığını, dünya şartlarında gelişmiş bir ülkede göz polikliniğine başvurduğunuz zaman yapılması  gereken maksimumum muayeneyi damlalı ve damlasız olarak  davalı doktor ve hastane tarafından yapmış bulunduğunu, bu hastalık bebeklerde görülen habis bir tümördür ve tedavisi çoğunlukla enükleasyon dediğimiz göz alınmasıyla sonuçlanmakta olup, Hastanın doku ve organ kaybı durumu bizim yaptığımız tedavi ya da cerrahi sonucunda gelişmediğini , Davalılar B….. in muayenesi teşhisi ve tedavisi ile ilgili bilimsel olarak ve tıbbi olarak yapılması gereken her şeyi tam ve eksiksiz olarak yaptıklarını, davalıların  hiçbir kusurunun bulunmadığını, davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.

Sakarya 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2017/356-239 E ve K sayılı dava dosyası Mahkememizin dava dosyası ile tarafları ve dava konuları arasındaki fiili ve hukuki irtibat bulunması ve talepte bulunması sebebi ile Mahkememiz dosyasına birleştirilmesine karar verilmiş ve Mahkememiz dosyası arasına alınmıştır.

Birleşen davada; Davacı vekilinin mahkemeye verdiği dava dilekçesinde; davacı anne E…’in küçük çocuğu olan B…’in sağ gözündeki parlaklıktan şüphelip Sakarya …… Hastanesine götürdüğünü, davalı doktorun muayenesi sırasında sağ gözünde herhangi bir şey olmadığını, sol gözünde göz tembelliğinin olduğunu, göz bandı ve gözlük verdiğini, 6 ay sonra kontrole gelinmesi gerektiğini beyan ettiğini, aradan 3 ay geçtikten sonra çocuk B…’ın sağ gözündeki parlamanın arttığını ve bir çok kişi tarafından farkedildiğini, bunun üzerine İzmit-…… Hastanesine götürüldüğünü, 2. Doktorun göz tümörü olma ihtimalinin yüksek olduğunu, işin uzmanlarına götürülmesi gerektiği şeklinde bilgilendirme yaptığını, …… Hastanesi- ….. Hastanesine götürdüklerini, muayene sonucunda çocuk B…’ta E seviyesinde (Son Seviye) Retinablastom (göz tümörü) olduğunun öğrenildiğini, görülen 4 kemoterapiye rağmen tümörlerin ilerlemesinin durmadığı aksine ilerlediği görülünce gözün alınması için ameliyat yapıldığı, alınan gözün yerine protez göz takıldığını, davalı doktorun ve hastanenin hatalı teşhis ve tedavisi sonucunda hayatının geri kalan bölümünü tek göz ile geçireceğini, tedavi masraflarını karşılayabilmek için oturdukları evi satışa çıkardıklarını, daha evvel açılmış olan Sakarya 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2015/607 Esas sayılı dosyasının tarafları ve taleplerinin aynı olduğundan iş bu dosya ile birleştirilmesini, davanın kabulü ile fazlaya dair haklarının saklı kalmak kaydı ile küçük B… yönünden ekonomik geleceğin sarsılmasından dolayı şimdilik 2.500,00- TL maddi tazminat, küçük B… yönünden 150.000,00 TL manevi tazminat, A… yönünden 75.000,00-TL manevi tazminat, E… yönünden 75.000,00-TL manevi tazminat, A… ve E… yönünden 2.500,00-TL maddi tazminatın olay tarihi olan 27/10/2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte tüm yargılama giderlerinin ve vekalet ücretinin davalılardan müşterek ve müteselsilen tahsilini talep ve dava etmişlerdir.

Birleşen davada; davalı B… vekilinin sunmuş olduğu cevap dilekçesinde; maddi tazminat kalemleri kısmi dava, manevi tazminat kalemler tam eda davası olarak ikame edilen birleşen davanın haksız ve mesnetsiz olması sebebi ile reddinin gerektiğini, asliye hukuk mahkemesi nezdinde davalı B… aleyhine tüketici mahkemesi sıfatıyla ikame edilen davanın görevsizlik nedeni ile reddinin gerektiği, Dr. B… ile davacı hasta ve/veya velileri arasında sözleşme ilişkisi bulunmadığı ve kurulmadığı, davalı B….. diğer davalı ….. Hastanesinde İş Kanunu ve SGK hükümlerine tabi olarak ücretli çalışan konumunda olduğunu, talep edilen alacakların zamanaşımına uğradığını, maddi olayda davalıya atfı kabil eksik veya hatalı tanı olgusunu destekleyen bir özen eksikliği ve kusur bulunmadığını, kabul anlamına gelmemekle birlikte taleo edilen manevi tazminat miktarının fahiş olduğunu, usul ve esas bakımından haksız ve mesnetsiz olarak açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Birleşen davada; diğer davalı şirket vekilinin sunmuş olduğu cevap dilekçesinde; açılan haksız ve mesnetsiz davanın reddinin gerektiğini, davalı şirkete ait hastanede diğer davalı doktor tarafından hasta B…..’e dünya şartlarında gelişmiş bir ülkede göz polikliniğine başvurduğu zaman yapılması gerekenlerin hepsinin maksimum muayene damlalı ve damlasız olarak eksiksiz yapıldığını, davacı B…..’de görülen hastalık bebeklerde görülen habis bir tümör olduğunu ve tedavisinin çoğunlukla enükleasyon denilen gözün alınması ile sonuçlandığını, hastanın doku veya organ kaybının hastanede yapılan herhangi bir tedavi veya cerrahi müdahale sonucu gelişmediğini, Sakarya 4.Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2015/607 esas dosyasında alınan ATK 2.İhtisas Kurulu’nun çelişkilerle dolu ve bilimsel gerçekliğe aykırı raporun bu açılan yeni davada dikkate alınmaması gerektiği, İstanbul yada Ankara’da faaliyet gösteren göz hastalıkları ve dava konusu alanda bilimsel olarak yetkinlik ve tecrübeye sahip göz ana bilim dalı bulunan ….. Üniveritesi Tıp Fakültesi, …Tıp Fakültesi, ……Tıp Fakültesi gibi üniversite hastanelerinden herhangi birinden oluşacak heyetten rapor aldırılmasını, açılan davanın reddini talep etmiştir.

Mahkememizce ……. Hastanesine müzekkere yazılarak küçük B….. ‘in tüm tedavi evrakları istenmiş cevabi yazıda küçüğün 27/10/2014 tarihinde hastaneye giriş yaptığı ve aynı tarihli Hasta Epikriz raporunun gönderildiği ve Op Dr B….. ‘ın hastanelerinde görev yaptığı yapılan yazışmalardan anlaşılmıştır.

Mahkememizce ……. Hastanesi- ……Tıp Fakültesi Hastanesi Göz Hastalıkları Anabilim Dalı Başkanlığı ‘na  müzekkere yazılarak hasta küçük B….. e ait tüm tedavi evrakları celp edilmiştir.

Dosya Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulu Başkanlığına sevk edilmiş, 18/04/2017 Tarih ve 3138 karar sayılı raporlarında; “…  2012 doğumlu B…. hakkında düzenlenen adli ve tıbbi belgelerde yukarıya kaydedilen bilgi ve bulgular birlikte değerlendirildiğinde; retinoblastom tümörlerinde tedaviye rağmen tam kür sağlanamayabileceğinin tıbben bilindiği, ancak küçüğün ilk başvurduğu …… Hastanesi’nde yapılan muayenesinde tümörden şüphelenilerek üst merkeze sevk edilmesi gerektiği, Dr B…….’ın bu yönden özen eksikliği bulunduğu…” şeklinde rapor alınmıştır.

Davalı B……. vekili 26/07/2017 Tarihli bilirkişi raporuna itiraz dilekçesi ile; Adalet Bakanlığı Adli Tıp Kurumu Başkanılğı 2. İhtisas Kurulu tarafından tanzim edilen 28/04/2017 Tarih ve 3138 tarih ve 3138 karar sayılı raporun yeterince kanaat verici olmadığını denetime elverişli olmadığını ve itirazlarının yeniden değerlendirilmesi için Adalet Bakanlığı Adli Tıp Kurumuna gönderilmesini talep etmiştir.

Davacı vekili de Adlı Tıp Kurumuna ve davalı vekilinin beyanlarına karşı beyanda bulunmuştur.

Mahkememizce dosya Adli Tıp  Genel kuruluna sevk edilmiş , Adli Tıp 3. Üst Kurulunun 11/10/2018 Tarih ve 263 sayılı raporunda; “……22.06.2012 doğumlu B…… hakkında düzenlenmiş adli ve tıbbi belgelerin 11.10.2018 tarihinde Adli Tıp 3. Üst Kurulunca yeniden değerlendirilmesinde; 

Retinoblastom tümörlerinde tedaviye rağmen tam kür sağlanamayabileceğinin tıbben bilindiği, ancak küçüğün ilk başvurduğu …… ….. Hastanesi’nde yapılan muayenesinde tümörden şüphelenilerek üst merkeze sevk edilmesi gerektiği, Dr. B…….’ın bu yönden özen eksikliği bulunduğu …..” şeklinde raporunu mahkememize ibraz etmiştir.

……. Üniversitesi Tıp Fakültesi Araştırma ve Uygulama Hastanesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanılğından 01/02/2019 Tarih ve 2019/114 karar sayılı ilamı ile maluliyet oranı hesaplanması talep edilmiş Mahkememize ibraz edilen raporda; “…. Alınan anamnez ve tarafımıza gönderilen dosya içerisinde yer alan tıbbi evrak incelenmesi neticesinde; 2014 yılında annesinin gözünde ışık reflesi fark etmesi sonrası göz poliklinik başvurdukları, küçüğün ‘Retinoblastoma’ tanısı aldığı, tanı sonrası sekiz ay boyunca dört kez intraarteriyel kemoterapi tedavisi alan küçüğün son kemoterapi dozundan bir buçuk ay sonra sağ gözüne enüklesayon ameliyatı yapıldığı, ameliyat sonrası iyileşme süreci tamamlandıktan sonra gözüne protez uygulandığı, öyküsünde on beş günde bir protez bakımı yapılan küçüğün tümöre yönelik her iki gözü içeren poliklinik takiplerinin halen devam ettiği, şuan sağ gözünde total görme kaybı olan küçüğün sol göz görme keskinliğinin tam olduğu, Kişide saptanan arızaların; olay tarihinde yürürlükte olan lİ/10/2008 tarih ile 27021 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı TesptKMeîrrleri Yönetmeliğine; söz konusu rahatsızlığının maluliyçnpf^ hesaplanmasında;

Retinobîastom sonrası yapılan eniikleasyona bağlı sağ gözde meydana gelen total görme kaybı arızasının;

A Cetveli II. Liste Göz Arızalan bölümünde;

Arıza sıra numarası 70: Göz yuvalarını hareketsiz kılan ve görüş derecesini bozan, sekel bırakan orbİta yaralanmaları, tümörleri ve iltihapları a- Tek gözde ile uyumlu olduğunun düşünüldüğü,

Arıza Ağırlık Ölçüsü 41,

B CETVELİ: Meslek Grup Numarası bildirilmemesi nedeniyle kişi düz işçi kabul edildiğinden; Meslek Grup Numarası: 1,

C CETVELİ: Sürekli İş Göremezlik Simgesi: A,

D CETVELİ: 38-39 Yaşlarındaki Sigortalının Meslekte Kazanma Gücü Azalma Oranı: 45 olarak belirlendiği,

E CETVELİ: Yaşına göre Meslekte Kazanma Gücünün azalma oranı kişinin yaşı ameliyat tarihi itibariyle 3 olarak kabul edilerek % 38(otuzsekiz) olarak hesaplandığı,

Mevcut arızalara bağlı maluliyet (sürekli iş göremezlik) oranı % 38(otuzsekiz) olduğunu, Ameliyat sonrası takılan göz protezinin anatomik bütünlüğü sağlaması ve çocuğun ruhsal etkilenimlerinin azaltılması açısından Önemli olduğu, ancak çocuğun gelişimsel sürecinin devam ettiği göz önünde bulundurulduğunda proteze yönelik ek İşlemler uygulanmasının yetişkinlere kıyasen daha sık maruz kalması ve bu durumun hem maddi hem manevi zorlukları beraberinde getirmesi ve yine daha uzun yıllar protez kullanacak olmasının üst göz kapağında düşüklük, alt göz kapağında sarkma ve orbitada çukurlaşma gibi yan etkilere maruz kalma ihtimalini artırıyor olması gibi durumların da ayrıca mahkeme tarafından dikkate alınması gerektiği…” şeklinde raporunu Mahkememize ibraz etmişlerdir.

İstanbul Anadolu 14. Hukuk Mahkemesinin 2019/19 Talimat numarası ile Maluliyet oranına göre maddi zararın hesaplanması istenmiş bilirkişi Mali Müşavir Aktüer Hesap Uzmanı H……. Mahkememize ibraz etmiş olduğu raporunda; Bilenen Dönem Sürekli İş göremezlik Hesabı 33.806,53-TL Bilinmeyen Dönem Süerkli İş Göremezlik Hesabı 506.841,70-TL olmak üzere toplam 540.648,23-TL tazminat tutarı olarak belirtilmiştir.

Mahkememizce 23/09/2019 Tarihli ara kararı ile “…. 6502 sayılı TKHK’nın yürürlük tarihinden sonra açılan iş bu  dava ve birleşen dava açısından (Sakarya ilinde müstakil Tüketici mahkemesi bulunmadığından) davaya Tüketici mahkemesi sıfatıyla bakılmasına, göreve dair UYAP’ta gerekli güncellemelerin yapılmasına,

2-a-Davacılar vekilinin geçici ödemeye ilişkin taleplerinin kısmen kabulü ile; TBK’nın 76. maddesi uyarınca 25.000,00-TL maddi tazminat isteklerine karşılık gelmek üzere geçici ödemenin davalılardan alınarak davacılara verilmesine,

    b-Dava hakkında verilecek nihai kararın sonucuna göre TBK’nın 76/2. Maddesi uyarınca gerekli işlemlerin yapılmasına,…” karar verilmiş  ,  Mahkememiz kararı Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi’nin 06/11/2019 Tarih ve 2018/1878-1130 E ve K sayılı kararı ile ” İstinaf Başvurusunun Ayrı Ayrı Esastan Reddine ” karar verilmiştir.

Davalılar tanığı B….. 11/07/2016 tarihli duruşmada alınan beyanında; ” Olay tarihinde davalı B….. ‘ın yanında ve davalı şirkete bağlı Özel … ….. Hastanesi ‘nde asistan olarak çalışıyordum, asıl branşım anestezi teknisyenliğidir, davacıların çocuklarının muayeneye geldiğini hatırlıyorum, doktor B….. bey önce normal göz muayenesini yaptı, sonra bir şey atlanmasın diye göz arkası muayenesini yapmak istedi, bunun için göz bebeğinin büyütülmesi gerekiyor, bu amaçla çocuğun her 2 gözüne de skroplejin isimli damlayı sulandırarak ben damlattım, bir süre bekledik, göz bebekleri büyüyünce ilgili makine ile göz arkası muayenesini doktor bey yaptı ve hipermetrop teşhisi koydu, başkaca herhangi bir sorun olmadığını söyledi, bu şekilde muayene bitti, ancak sık sık kontrol ettirmelerinde fayda olduğunu söyledi, hatta dosyasında 3 ay sonra kontrol notu var, kendisininde kontrol edebileceğini, başka doktor veya hastanelerde de kontrol ettirebileceklerini söyledi, davacıların tekrar hastaneye gelip gelmediklerini bilmiyorum dedi.”

Mahkememizce İstanbul 6. Tüketici Mahkemesine talimat yazılarak tanık olarak bildirilen Dr. S…….’in bilgi ve görgüsüne başvurulmuş, davalı B……. tanığı beyanında; ”hasta 2015 Şubat ayında tarafıma başvurdu, o tarihte geldiğinde evre e boyutunda gözünde tümör vardı, evre e boyutu en ağır evredir, dolayısıyla bu bir göz kanseri olduğu için hastayı narkoz altında muayene ettik, muayene sonucunda hastaya gözünün alınması veya kasıktan kemoterapi ile tedavi şanslarının  olduğunu belirttik, daha öncesi için birşey söylemek benim açımdan mümkün değil, hasta bana sordu erken gelseydik göz kurtulabilirmiydi diye sordu, erken teşhisin bu tip kanserlerde önemli olduğunu, erken teşhis edilseydi gözünün kurtarılabilme ihtimalinin olduğu belirttim, ancak bu hususta garanti vermedim, hasta üç ay önce sağ gözünde beyaz parlama şikayeti ile hastaneye gittiğini söyledi, ancak ben bu hususu görmediğim için herhangi bir beyanda bulunmadım dedi.

          Davalı B….. vekilinin talebi üzerine tanıktan soruldu: ben genel tıbbi bilgiler kapsamında erken gelseydi kurtulabileceğini söyledim  dedi.

Davalı Ö……. vekilinin talebi üzerine  soruldu: tümor altperiferdeydi, tümörün büyüklüğünü göre hastalığın fark edilip fark edilmemesi değişebilir, küçükse fark edilmeyebilir ama dışarıdan beyaz parmala görülüyorsa belli bir boyuta ulaşmış demektir, bana geldiğinde tümörün büyüklüğü 24x16x(13 mm) büyükleğindeydi, gözün içine tümör tohumları dağılmıştı, tümörün hızlı büyüyüp büyümemesi hastaya göre değişir, hızlı büyüyen tümörlerde vardır ancak hastayı görmeden yorum yapamam dedi.” şeklinde beyanda bulunmuştur.

Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde ;

Açılan dava ve birleşen dava; davacıların müşterek çocuğu B…….’in haksız fiile dayalı kusurlu oldukları iddia edilen muayene olduğu davalı şirkete bağlı …. ….. Hastanesi’nde, diğer davalı doktor B….. tarafından yanlış teşhis ve tedavi uygulandığı iddiasına dayalı maddi ve manevi tazminat talebine ilişkindir.

Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır. (6098 sayılı TBK 502. ve 506. maddesi)

Vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı iş ve işlemlerin, davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Mesleki iş gören vekil özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. (TBK 400.maddesi). O nedenle doktor ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları hafifte olsa sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir.

Vekil, hastanın zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumunun gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmak ve en emin yol seçilmek gerekir. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat beklemek hakkına sahiptir. Gereken özen görevini göstermeyen vekil, BK 394/1(TBK 510) maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Aynı hususlar adam çalıştıran sıfatı ile doktorun görev yaptığı sağlık kuruluşları için de geçerlidir.

Öncelikle mahkememizin görevine ilişkin;

Dava, 6502 sayılı TKHK’nın yürürlük tarihinden sonra açılmış olup, davanın tarafları arasındaki hukuki ilişki vekalet akdi niteliğindedir. Vekalet akti, önceki 4077 sayılı TKHK kapsamında değilken, 28/05/2014 tarihinde yürürlüğe giren 6502 sayılı TKHK ile tüketici işlemi olarak Tüketici Mahkemesi’nin görev alanına dahil olmuştur. Dava konusu somut olayda, taraflar arasında 6502 sayılı TKHK’nın 3. maddesinde tanımlanan şekilde bir tüketici işlemi bulunduğundan, 6502 sayılı TKHK’nın 73. maddesi gereğince davaya bakma görevi Tüketici Mahkemesi’ne aittir. Görev hususu kamu düzenine ilişkin olduğu gibi HMK’nın 114. maddesine göre aynı zamanda dava şartıdır ve taraflar ileri sürmese dahi yargılamanın her aşamasında resen gözetilir. 6502 sayılı TKHK’nın yürürlük tarihinden sonra açılan iş bu  dava ve birleşen dava açısından müstakil Tüketici mahkemesi bulunmadığından davaya Tüketici mahkemesi sıfatıyla bakılmasına karar verilmiştir. (Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi’nin 2018/1971 esas, 2019/1053 karar sayılı ilamı)

Birleşen davada davalı B…… vekilinin süresinde sunduğu cevap dilekçesinde; davacıların talep ettiği maddi tazminat ve manevi tazminatların zamanaşımına uğradığı ileri sürülmüştür. Davalı B….. vekilinin zamanaşımı itirazına ilişkin; davanın temelini oluşturan vekalet sözleşmelerinden doğan alacak davaları TBK 147.maddesinde ”Aşağıdaki alacaklar için beş yıllık zamanaşımı uygulanır:

5-Vekâlet, komisyon ve acentalık sözleşmelerinden, ticari simsarlık ücreti alacağı dışında, simsarlık sözleşmesinden doğan alacaklar.” düzenlendiği üzere 5 yıllık zamanaşımına tabii olduğu, davalı doktor tarafından yapılan hatalı teşhis tarihinin 27/10/2014 olması sebebi ile zamanaşımı itirazı kabul görmemiştir.

Mahkememiz tarafından Adli Tıp Kurumu Başkanlığı’nın 2.İhtisas Kurulundan aldırılan 28/04/2017 tarihli bilirkişi raporuna göre,  retinoblastom tümörlerinde tedaviye rağmen tam kür sağlanamayabileceğinin tıbben bilindiği, ancak küçüğün ilk başvurduğu … … Hastanesi’nde yapılan muayenesinde tümörden şüphelenilerek üst merkeze sevk edilmesi gerektiği, Dr B…..’ın bu yönden özen eksikliği bulunduğu oy birliğiyle mütalaa olunmuş, davalı B….. vekilinin rapora itirazlarını içerir 26/07/2017 havale tarihli dilekçe sunmuş olduğu, mahkememizce dosyanın yeniden ATK ya gönderildiği , Adli Tıp Üçüncü Üst Kurulu raporunda; ”Retinoblastom tümörlerinde tedaviye rağmen tam kür sağlanamayabileceğinin tıbben bilindiği, ancak küçüğün ilk başvurduğu İnci Göz Hastanesi’nde yapılan muayenesinde tümörden şüphelenilerek üst merkeze sevk edilmesi gerektiği, Dr. B….. ’ın bu yönden özen eksikliği bulunduğu oybirliğiyle mütalaa olunur.” bildirilmiş olup,  davalı vekillerinin yeniden rapor aldırılması talepleri hazırlanan ATK raporları gözetilerek reddedilmiştir. (Davalı şirket vekilince sunulan uzman görüşlerinin içeriği retinoblastom hakkında görüş bildirilmesine ilişkin olup, dosya kapsamına göre küçük B…..’ın hastane kayıtları, tüm tedavi evrakları incelenmeden evrak üzerinden değerlendirmeler yapılarak hazırlanmış olduğundan ATK raporu ile bu anlamda çelişki oluşmayacağı kanaati ile yeniden kusura ilişkin rapor aldırılmamıştır.)  Davalı B….. vekilinin B…..’ın doğumundan birleşen dosya dava tarihine kadarki döneme ilişkin sağlık kayıtlarının (medula kayıtlarının) istenmesine ilişkin yazı cevabı dosyaya gelmemiş olup, küçüğün tedavi kayıtları dosyamız arasına celp edildiğinden yazı cevabı beklenmemiştir. Dinlenen tanık S….. beyanında; göz tümörüne ilişkin tedaviye ilişkin tıbbi bilgiler vermiş olup, davalı doktor tarafından yapılan tedaviye ilişkin görgüye dayalı beyanda bulunmamıştır. Diğer tanık B…. beyanında muayene tarihinde davalı doktorun yanında diğer davalı hastanede asistan olarak çalıştığını, asıl branşının anestezi teknisyenliği olduğunu bildirmiş, doktorun yapmış olduğu işlemleri anlatmıştır.

Davacı/küçük B…..’ın maluliyeti hususunda ….. Üniversitesi Tıp Fakültesi Araştırma ve Uygulama Hastanesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığı’ndan rapor aldırılmış, düzenlenen raporda E cetveline göre %38 maluliyet (sürekli iş göremezlik)  oranı hesaplandığı bildirilmiştir. Düzenlenen maluliyet raporu uyarınca Aktüerya bilirkişinden rapor aldırılmış; rapora göre, toplam sürekli iş göremezlik zararı miktarı 540.648,23-TL hesaplanmış, davacı vekilince sunulan ıslah dilekçesi uyarınca hesap raporu hükme esas alınarak asıl davanın kabulüne karar verilmiştir. Her ne kadar davalı şirket vekili 20/12/2019 tarihli celsede (son duruşma) esasa ilişkin süre talebinde bulunmuş ise de; asıl dava ve birleşen davaya Tüketici Mahkemesi sıfatıyla bakılıyor olması sebebi ile davanın basit yargılama usulüne tabi olduğu, HMK 321/1.maddesine; ”Tahkikatın tamamlanmasından sonra, mahkeme tarafların son beyanlarını alır ve yargılamanın sona erdiğini bildirerek kararını tefhim eder. Taraflara beyanda bulunabilmeleri için ayrıca süre verilmez.”  göre tahkikatın bitiminden sonra taraflara beyanda bulunmaları için ayrıca bir süre verilmeksizin tarafların son beyanlarının alınıp yargılamaya son verileceği bildirilmiş olduğundan, davalı şirket vekilinin son duruşmada esasa ilişkin süre verilmesi talebi reddedilmiştir. (Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi’nin 2019/15 esas, 2019/54 karar sayılı ilamında; ”……….Davanın niteliği itibariyle; davaya Tüketici Mahkemesi sıfatıyla bakılması doğru olup, uygulanması gereken yargılama usulü ise basit yargılama usulüdür. HMK.’nın basit yargılama usulünü düzenleyen 321-(1) fıkrasında “Tahkikatın tamamlanmasından sonra, mahkeme tarafların son beyanlarını alır ve yargılamanın sona erdiğini bildirerek kararını tefhim eder, taraflara beyanda bulunabilmeleri için ayrıca süre verilmez” hükmü düzenlenmiş olup; bu hüküm uyarınca basit yargılama usulünde tahkikat tamamlandıktan sonra, yazılı yargılama usulünde olduğu gibi sözlü yargılama için ayrı bir kesit öngörülmemiştir; bunun için ayrıca süre verilmez. Hakim tahkikatın tamamlandığı duruşmada, tarafların son beyanlarını alır ve yargılamanın sona erdiğini belirterek hükmünü tefhim eder………. ”  hükmedilmiş, yine İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi’nin 2019/801 esas, 2019/1020 karar sayılı ilamı; ”…… basit yargılama usulünün düzenlendiği HMK’nın 321/1. maddesinde; basit yargılama usulünde tahkikat tamamlandıktan sonra yazılı yargılama usulünde olduğu gibi sözlü yargılama için ayrı bir kesit öngörülmemiş olup taraflara beyanda bulunabilmeleri için ayrı bir süre verilmez. Hakim tahkikatın tamamlandığı duruşmada, tarafların son beyanlarını alır ve yargılamanın sona erdiğini belirterek hükmü tefhim eder. Nitekim Yargıtay HGK’nun 04.07.2018 tarih ve 2017/2-2452 E. 2018/1295 K. sayılı kararı da aynı yöndedir. Kaldı ki ilk derece mahkemesince 19.07.2018 tarihli karar celsesinde bu husus duruşma zaptına geçirilerek davacı tarafın yazılı beyanda bulunma talebi reddolunmuştur…….”  mevcuttur. Söz konusu itiraz edilen husus 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 321.maddesinde açık bir şekilde düzenlenmiştir.)

Davalı şirketin tacir ve diğer davalının da şirket çalışanı olması ve dava konusu tazminatların davalı ticari işletmeyle ilgili bulunması nedeniyle, mahkemece hüküm altına alınan bedeller için avans faizine hükmedilmiştir. Haksız fiilin gerçekleştiği anda zarar doğduğu ve zarar veren ihtara gerek kalmaksızın o anda temerrüde düştüğü için somut olayda davanın temeli haksız fiile (hatalı teşhis) dayanmakta olup, bu nedenle olay tarihinden itibaren faiz işletilmelidir. Olay ise davalının haksız eylemi ile başlamaktadır. Yani haksız fiil, haksız eylemin yapıldığı anda gerçekleşmiş ve davalı bu anda ihtara gerek kalmaksızın zarar miktarı kadar mütemerrit olmuştur. Bu sebeple olayın kusura ve haksız eyleme dayalı tazminat talebi olması ve dava dilekçesinde olay (hatalı teşhis) tarihinden itibaren faiz işletilmesinin istenmiş olması karşısında hüküm altına alınan tazminatlara, hatalı teşhis tarihi olan 27/10/2014 tarihinden itibaren faiz işletilmiştir. (Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi’nin 2018/85 esas, 2018/410 karar sayılı ilamı)

Birleşen davada talep edilen ekonomik geleceğin sarsılmasından kaynaklı maddi tazminat ile ulaşım ve tedavi giderlerine ilişkin taleplerden 20/05/2019 tarihli dilekçe ile feragat edildiğinden bu talepler reddedilmiştir.

Davacıların manevi tazminat taleplerine ilişkin;

Tarafların ekonomik sosyal durumlarına ilişkin araştırma tutanakları dosyamız arasına alınmış, takbis malvarlığı raporları Uyap üzerinden alınmıştır.

Türk Borçlar Kanunu 56. maddesi hükmüne göre hakimin özel halleri göz önünde tutarak manevi zarar adı ile hak sahibine verilmesine karar vereceği bir para tutarı adalete uygun olmalıdır. Hükmedilecek bu para, zarara uğrayanda manevi huzuru doğurmayı gerçekleştirecek tazminata benzer bir fonksiyonu olan özgün bir nitelik taşır. Bir ceza olmadığı gibi malvarlığı hukukuna ilişkin bir zararın karşılanmasını da amaç edinmemiştir. O halde bu tazminatın sınırı onun amacına göre belirlenmelidir. Takdir edilecek miktar, mevcut halde elde edilmek istenilen tatmin duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır. 22/06/1966 günlü ve 7/7 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararının gerekçesinde takdir olunacak manevi tazminatın tutarını etkileyecek özel hal ve şartlar da açıkça gösterilmiştir. Bunlar her olaya göre değişebileceğinden hakim bu konuda takdir hakkını kullanırken ona etkili olan nedenleri de karar yerinde objektif ölçülere göre isabetli bir biçimde göstermelidir.

Manevi tazminat ise; kişinin sosyal, fiziksel ve duygusal kişilik değerlerinin saldırıya uğraması durumunda öngörülen bir tazminat türüdür. Amacı, kişinin hukuka aykırı olan eylemden dolayı bozulan manevi dengesinin eski haline dönüşmesi,  kişinin duygusal olarak tatmin edilmesi,  zarar vereni bir daha böyle bir eylemde bulunmaktan alıkoymaktır. Manevi tazminatın miktarı belirlenirken olayın oluş şekli, zarar, kusur, tarafların ekonomik ve sosyal durumu nazara alınır.

Yargıtay 4. Hukuk Dairesi’nin  2014/5440 E.-2015/1542 K. sayılı 16/02/2015 tarihli ilamı ile “………Yargıç, manevi tazminatın tutarını belirlerken, saldırı oluşturan eylem ve olayın özelliği yanında tarafların kusur oranını, sıfatını, işgal ettikleri makamı ve diğer sosyal ve ekonomik durumlarını da dikkate almalıdır. Tutarın belirlenmesinde her olaya göre değişebilecek özel durum ve koşulların bulunacağı da gözetilerek takdir hakkını etkileyecek nedenleri karar yerinde nesnel (objektif) olarak göstermelidir. Çünkü yasanın takdir hakkı verdiği durumlarda yargıcın, hukuk ve adalete uygun karar vereceği Medeni Yasa’nın 4. maddesinde belirtilmiştir. Takdir edilecek bu para, zarara uğrayanda manevi huzuru doğurmayı gerçekleştirecek tazminata benzer bir işlevi (fonksiyonu) olan özgün bir nitelik taşır. Bir ceza olmadığı gibi malvarlığı hukukuna ilişkin bir zararın karşılanmasını da amaç edinmemiştir. O halde bu tazminatın sınırı onun amacına göre belirlenmelidir. Takdir edilecek tutar, var olan durumda elde edilmek istenilen doyum (tatmin) duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır.” denilmektedir.

Somut olayda ATK raporları, yine davacı/küçük B…..’ın tedavisini üstlenen davalı şirkete ait hastanede ve hastanenin istihdam ettiği doktorunun teşhis ve tedavi sırasındaki kusuru nedeniyle 25/06/2012 doğumlu küçüğün 04/09/2015 tarihinde sağ gözünün alındığı, sonraki tarihte göz protezi takıldığı ve sonrasında yaşanan tedavi süreçleri, yine küçüğün yaşı, gelişimsel sürecinin halen devam etmekte olduğu, proteze yönelik işlemlerinin yetişkinlere kıyasen daha sık maruz kalacağı, yine maluliyet raporunda bildirilen uzun yıllar protez kullanacak olmasının üst göz kapağında düşüklük alt göz kapağında sarkma ve orbitada çukurlaşma gibi yan etkilere maruz kalma ihtimalini arttırıyor olması hususları da dikkate alınarak, tarafların ekonomik sosyal durumları, paranın satın alma gücü, hukuka aykırılığın meydana geliş şekli, küçüğün/davacı B….’ın yaşı ve olayın davacı B….. ve diğer davacılar anne ve babasında yaratacağı elem ve üzüntünün derecesi, hükmedilecek tazminat miktarının manevi tazminat talep edenin zenginleşmesine sebebiyet vermeyeceği gibi, tazminat ödeyecek kişinin de fakirleşmesine sebebiyet vermeyecek nitelikte olması gerektiğinden,  TMK 2. Maddesi gereği hak ve nefaset kuralları çerçevesinde manevi tazminat istemlerinin kısmen kabulüne karar verilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle:

1-Açılan asıl davanın KABULÜ ile;

540.648,23-TL sürekli iş göremezlik zararının 27/10/2014 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalılardan müşterek ve müteselsilen alınarak davacılara (davacı/küçük B…..’i velayeten E….. ve A…..’e) verilmesine,

2-Birleşen davanın ;

a-Davacıların ekonomik geleceğin sarsılmasından kaynaklı maddi tazminat talebi ile ulaşım ve tedavi giderlerine ilişkin taleplerinin feragat nedeniyle reddine,

b-Davacı B……’in manevi tazminat talebinin KISMEN KABULÜ ile 80.000,00-TL manevi tazminatın 27/10/2014 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalılardan müşterek ve müteselsilen alınarak davacı/küçük B…..’i velayeten davacı A….. ve E…..’e verilmesine,

c-Davacı E…..’in manevi tazminat talebinin KISMEN KABULÜ ile 40.000,00-TL manevi tazminatın 27/10/2014 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalılardan müşterek ve müteselsilen alınarak davacı E…..’e verilmesine,

d-Davacı A…..’in manevi tazminat talebinin KISMEN KABULÜ ile 40.000,00-TL manevi tazminatın 27/10/2014 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalılardan müşterek ve müteselsilen alınarak davacı  A…..’e verilmesine,

3-Mahkememizce 23/09/2019 tarihli ara karar gereğince davacılara 6098 sayılı TBK ‘nın 76. Maddesi gereğince verilen 25.000,00-TL geçici ödemenin hükmedilen maddi tazminattan mahsubuna,

Asıl dava yönünden;

4-Alınması gerekli 36.931,68-TL peşin harç ve 44,40-TL başvuru harcının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile Hazineye gelir kaydına,

5-Davacılar tarafından yapılan toplam 2.625,90-TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen  alınarak davacılara (davacı/küçük B…..’i velayeten E….. ve A…..’e) verilmesine,

6-Davalı ……. San. ve Tic. Ltd. Şti.tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına; diğer davalı B…… tarafından yapılan yargılama gideri olmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,

7-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulanan  AAÜT uyarınca ……-TL vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen  alınarak davacıya verilmesine,

8-Taraflarca yatırılan gider avansından kullanılmayarak arta kalan kısmın taraflara iadesine,

Birleşen dava yönünden;

9-Alınması gerekli 10.929,60-TL peşin harç ve 44,40-TL başvuru harcının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile Hazineye gelir kaydına,

10-Maddi tazminat talebi yönünden; davalılar kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca …..-TL vekalet ücretinin davacı/küçük B…..’i velayeten E… ve A….’den alınarak davalılara verilmesine,

11-Manevi tazminat talebi yönünden;

a-Davacı/küçük B….. kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince kabul edilen miktar üzerinden hesap edilen ……-TL vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacı/küçük B….’i velayeten davacı E…. ve A…..’den verilmesine,

b-Davacı E…. kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi  gereğince kabul edilen miktar üzerinden belirlenen …..-TL vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacı E…..’e ödenmesine,

c-Davacı A….. kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi  gereğince kabul edilen miktar üzerinden belirlenen …..-TL vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacı  A…..’e ödenmesine,

12-Davalılar kendilerini vekil ile temsil ettirdiklerinden, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 10/2. maddesi gereğince reddedilen miktar üzerinden hesap edilen ……-TL vekalet ücretinin davacı/küçük B…..’i velayeten E…. ve A…..’den;  …….-TL vekalet ücretinin davacı E….’den;  4.200,00-TL vekalet ücretinin  davacı A….’den alınarak davalılara verilmesine,

13-Taraflarca yatırılan gider avansından kullanılmayarak arta kalan kısmın taraflara iadesine,

Dair; davacı vekilinin ve davalı ……. vekilinin, davalı B….. vekilinin yüzüne karşı,  verilen kararın, taraflara tebliğinden itibaren 2(İki) hafta içerisinde mahkememize veya mahkememize gönderilmek üzere başka bir yer mahkemesine verilecek dilekçe ile Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere karar verildi.  20/12/2019